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28 de Março de 2020

Ciência do Direito: Interpretação Normativa como a Quarta Dimensão do Direito

há 2 anos

1 INTRODUÇÃO

A presente monografia tem por objetivo geral observar o surgimento de uma questão relevante no contexto do Direito, a Hermenêutica,[1] que cada dia vem sendo mais discutida no meio jurídico, no que tange a formas e meios de aplicação pelos magistrados e órgãos superiores em um contexto geral.

Pretende abordar a norma e suas origens no tempo, a conjuntura de normas que dão origem ao ordenamento jurídico contemporâneo a sua criação e motivação, sua força coercitiva, e a presença da interpretação na criação e evolução do Direito.

Com a evolução da sociedade, esta se torna cada dia mais complexa e, por vezes, dela surgem conflitos sem resposta exata na legislação. Seria a Hermenêutica o meio para dar uma solução aos conflitos, para elucidar essas lacunas?

É possível questionar também se a Hermenêutica é, de fato, um elemento componente do Direito. Caso contrário, conduziria os homens de volta à Lei de Talião: bastaria que o fato acontecesse para se dar a aplicação automática do Direito, sem que houvesse a percepção a captação e humanização do caso. Com o crescimento vertiginoso da população global, o consequente agravamento das questões sociais e o intrigante desafio imposto pelos crimes cibernéticos, não é difícil imaginar o quão desastroso seria abrir mão do juízo para instaurar uma aplicação automática da norma a tantos casos singulares.

Dada tamanha importância da interpretação no universo jurídico, propôs-se a realizar uma análise do status da interpretação no mundo jurídico, com o fito de tentar responder a três problemas que até aqui se desenharam:

1) A interpretação esteve e está sempre presente no Direito?

2) A interpretação vem inserida de forma implícita ou explícita nos vários pensamentos jusfilosóficos?

3) A interpretação normativa pode ser colocada como um elemento do Direito?

As respectivas hipóteses iniciais foram:

1) Sim, porque parece ser impossível imaginar conceber o Direito sem interpretação e, por conseguinte, Justiça sem Direito.

2) Implícita, pois a interpretação ainda se mostra como algo que passa despercebido na Filosofia do Direito, isto é, como algo que ainda não foi devidamente enfatizado e inserido em uma lógica sistêmica embasada em provas consistentes.

3) Sim, pela mesma intuição expressa na hipótese (1).

A fim de testar essas hipóteses de maneira a desenvolver ao máximo a problemática em pauta durante o tempo disponível para pesquisa e redação, optou-se por empregar uma metodologia de pesquisa bibliográfica e documental:

A pesquisa bibliográfica é desenvolvida com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos. Embora em quase todos os estudos seja exigido algum tipo de trabalho dessa natureza, há pesquisas desenvolvidas exclusivamente a partir de fontes bibliográficas.

[...]

A pesquisa documental assemelha-se muito à pesquisa bibliográfica. A diferença essencial entre ambas está na natureza das fontes. Enquanto a pesquisa bibliográfica se utiliza fundamentalmente das contribuições dos diversos autores sobre determinado assunto, a pesquisa documental vale-se de materiais que não recebem ainda um tratamento analítico, ou que ainda podem ser reelaborados de acordo com os objetos da pesquisa (GIL, 2010, p. 44-45).

Quando aplicadas ao campo do Direito e às fontes consultadas e selecionadas para esta monografia, essas definições do autor levam a entender que obras doutrinárias são material bibliográfico, ao passo que obras legais e jurisprudenciais são material documental. Devido à natureza filosófica da discussão proposta, deu-se ênfase ao primeiro tipo.

Os resultados da pesquisa foram redigidos em uma ordem que partiu dos primórdios da História do Direito, desde o surgimento das primeiras civilizações ocidentais e dos primeiros códigos normativos escritos; explorou as fontes da ciência jurídica, que podem ser tradicionais (normas) e não tradicionais (costumes); passou pelo jusnaturalismo, o Direito Natural, que é parte do Direito Universal, e pela escola de Baden, com Herbert Hart (que enfatiza o fato) e Kelsen (que enfatiza a norma); e chegou à teoria tridimensional de Miguel Reale, que, com uma nova ideia, introduziu o valor como mais um elemento do Direito, de modo a ajuntar fato e norma.

2 DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA

Segundo Sampaio Junior (2014, p.01), costuma-se, de modo geral, entender a Ciência do Direito como um sistema de conhecimentos sobre a realidade jurídica. Essa concepção é muito genérica e motiva inúmeras discussões no meio jurídico por sua amplitude.

O termo “ciência” é unívoco;[2] com ele, temos um tipo específico de conhecimento em cada área aplicada, tamanha a sua expressão e dimensão (SAMPAIO JUNIOR, 2014).

As modernas discussões sobre o Direito estão sempre ligadas à sua metodologia. Embora haja certo acordo em classificá-la entre as ciências humanas, seguem também debates entre diversas epistemologias[3] jurídicas sob a existência de uma ciência exclusiva para o Direito (SAMPAIO JUNIOR, 2014).

A Ciência do Direito propriamente dita é a junção de parte da História, da Psicologia, da Sociologia, da Etnologia, entre outras. É o estudo do comportamento humano geral, no decurso da história, do tempo, dos séculos (SAMPAIO JUNIOR, 2014).

A ciência é a soma de um conjunto de enunciados que visa a transição de informações verdadeiras. Sobre o que existi, existiu e existirá. É construída de enunciados verdadeiros ou enunciados não verdadeiros, porém estes, a princípio, têm de ser excluídos (SAMPAIO JUNIOR, 2014, p.3).

Está dividida em dois grandes grupos, que se completam, se integram para a plenitude da ciência do Direito: o método, que é o conjunto de princípios de avaliação da evidência, um critério para a sua fundamentação e explicação; e a técnica, que nada mais é do que o conjunto de instrumentos variáveis, conforme a necessidade e a variação dos temas propostos (SAMPAIO JUNIOR, 2014).

Realizando essa associação, o cientista do Direito procura reproduzir intuitivamente, movido pela razão e pelos conhecimentos adquiridos pelo método, o sentido dos fenômenos, valorando-os (SAMPAIO JUNIOR, 2014).

Nos termos apresentados, compreende-se que a ciência faz amadurecer o Direito, em termos de evolução e definição. O Direito é uma ciência sensacional, que estuda a sociedade, mas para falarmos do Direito, faz-se necessário definir o seu sentido da forma mais ampla possível (SAMPAIO JUNIOR, 2014).

A arte de definir é a arte da derivação de conceito. Tão complexa quanto a tarefa de conceituar o Direito é defini-lo de forma ampla e cristalina. O Direito é como toda ciência mutável, que se adequa ao meio social, com o escopo da pacificação social na amplitude da equidade (NADER, 2000).

Na visão de Hart (2012) o Direito não se define, pois é uma ciência; o que hoje se diz como verdade, amanhã pode não ser mais:

O que é direito? Mesmo circunscrevendo nossa atenção á teoria do Direito dos últimos 150 anos e deixando de lado as especulações clássicas e medievais sob a ‘natureza’ do Direito, depararemos com uma situação que não tem paralelo com nenhum outro tema estudado sistematicamente como disciplina acadêmica independente [...] (HART, 2012, p.01)

Em uma visão agora comparativa, Hart (2012) define o Direito com as palavras de Lewelyn. “O que as autoridades fazem dos litígios é o próprio Direito”. “As previsões sob o que os Tribunais farão... são o que entendo por Direito. [...] É claro que o Direito não pode ser apenas o que as autoridades fazem ou o que os Tribunais vão decidir, uma vez que é o Direito que cria uma autoridade ou Tribunal” (LEWELYN apud HART, 2012, p.02).

A ciência do Direito se baseia no estudo do indivíduo, do ser ético, correto, que tem uma conduta dentro da lei. A chave para a compreensão não se encontra na noção simples, é uma ordem apoiada por ameaças, um comando emanado por um ser superior (HART, 2012).

Esse é o “dever ser” do indivíduo no seu convívio em sociedade, mas é claro que uma definição tão simples não seria aceita como resposta satisfatória à pergunta “O que é o Direito?” (HART, 2012).

Direito é uma ciência e, como tal, está em constante evolução, evolução esta eivada da sociedade, do meio social, tendo no tempo sua definição correta, pois o que é Direito hoje pode deixar de “ser” em um futuro próximo (HART, 2012).

Enquanto ciência social, o Direito é o estudo do comportamento ético coletivo, os anseios de uma determinada sociedade, na qual ele está inserido na forma da lei, para manter a ordem e um comportamento desejável socialmente (HART, 2012).

O objeto da ciência jurídica está contido na afirmação menos evidente de que são normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada na norma jurídica como pressuposto ou consequência. Isso quer dizer que as relações inter-humanas são o objeto de estudo dessa ciência (HART, 2012).

A ciência jurídica procura apreender o seu objeto juridicamente, isto é, do ponto de vista do Direito; é estudando a sociedade e tornando seus desejos em normas jurídicas, claro que respeitando alguns princípios (HART, 2012).

Enfim, a finalidade da ciência jurídica é a produção de normas sociais, e essas proposições jurídicas formuladas pela ciência do Direito não são simples repetições de normas jurídicas, são inovações normativas trazidas pelo estudo da sociedade (HART, 2012).

O Direito é o estudo científico que possibilita a criação e a aplicação da norma. Somente é possível a prova de que tal fato é aplicado, de forma a ter a natureza deste, a distinguir das ciências naturais, que aplicam na discrição do seu objeto, este outro princípio ordenador, para estes como essencialmente diferentes daquele (HART, 2012).

Portanto, a ciência do Direito é vista pelos juristas como uma atividade sistemática que se volta principalmente para o ordenamento jurídico, para as normas, a captação da norma na sua situação concreta, fria. Surge, então, a ciência jurídica interpretativa, que também teria a finalidade de interpretar textos e transformá-los em normas, que evoluíram com a história.

2.1 Origem e evolução do Direito

No que toca à origem histórica do Direito, Paulo Nader (2000) faz uma abordagem de análises ontológicas e históricas, que exerceram grande influência no Direito como uma regra social, o seu surgimento de normas no seio familiar, as contribuições de diversos povos e uma evolução árdua, demorada e longa.

As normas (ou a primeira norma a ser aplicada na história da humanidade) ocorreram ainda no paraíso, conforme uma visão bíblica, na qual o “Senhor” falou a Adão e Eva que não provassem do fruto do pecado, sob pena de serem expulsos do paraíso. Ao ser persuadida pela serpente, Eva, além de comer do fruto proibido, fez também com que Adão o comesse, razão pela qual foram expulsos dos jardins do Éden (GRECO, 2010).

Conforme Greco (2010), depois da primeira condenação aplicada por Deus, os homens passaram a conviver uns com os outros, viver em uma sociedade de fato. Adotaram o sistema de aplicação das normas para aqueles que descumprissem as regras sociais. Toda vez que um homem cometia um determinado ato repudiado pelas regras sociais, era punido pela sua conduta de forma exemplar, ou seja, para que servisse de exemplo aos demais, mantendo assim a paz e a ordem social, que se deu com as primeiras civilizações devido ao surgimento das normas.

As normas surgiram com a necessidade de se regulamentar a vida do homem em comunidade, para reduzir conflitos e buscar a paz social. A Grécia deu um passo histórico no surgimento normativo (GRECO, 2010).

Aproximadamente três séculos antes de Cristo, Aristóteles já afirmava que o homem é um ser social, e os maiores pensadores medievais acompanharam esse pensamento filosófico. A partir do período moderno na Grécia, surgiram também duas grandes teorias diferentes, com métodos abordando a teoria contratualista de Hobbes e Rousseau, contudo a teoria naturalista não pode deixar de ser admirável (TALARICO; SANTOS; RIBEIRO, 2017).

Segundo Talarico, Ribeiro e Santos (2017), desde os primórdios da humanidade o indivíduo sentiu a necessidade de conviver em grupo, para a cooperação mútua, proteção uns aos outros e o convívio que antes não tinha nenhuma restrição, pois viviam sob a égide do Direito jusnatural, em que a liberdade era ampla; mas, com o surgimento do convívio social, veio a necessidade de limitar a liberdade humana.

Ordonez e Quevedo (apud TALARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017) enfatizam que o declínio e a queda dos sumérios fez surgir novos povos, novas regras, os Babilônios, por volta de 1900 a.C., oriundos da Arábia e da Síria, povos esses que não tiveram resistência em chegar a Mesopotâmia. Foi exatamente nesse período que apareceu uma das primeiras leis escritas, dando origem ao primeiro ordenamento jurídico dos povos antigos.

O rei dos babilônios, Hamurabi, foi quem construiu o império Babilônio, abrangendo todos os territórios dos sumérios, elaborou o primeiro Código de leis, chamado de Código de Hamurabi, com base nas leis tribais, arcaicas, e no princípio da lei de Talião, o famoso “olho por olho, dente por dente”, dando início a um sistema jurídico (TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017, p.17).

Já anos depois na Grécia antiga, segundo Corrêa (2017, p.12), a sociedade grega desenvolveu-se em uma considerável desigualdade social, sem a perspectiva de inclusão de outras classes, como os escravos, por isso demorou-se a perceber a divisão dos poderes e a evolução normativa.

A contribuição egípcia foi mediante o faraó, do qual emanavam as leis e o qual as fazia cumprir-se, impondo-as ao povo. Como exposto por Kelsen (2012), as normas podem surgir de um poder legislativo, costumeiro ou da vontade de um só homem, o rei.

Segundo Bobbio (2016), quando se fala em origens, fala-se em poder originário, no sentido jurídico, e se vê a norma como um poder soberano. Este emana de um soberano, seja no sentido bíblico (Deus), seja no contexto histórico (homem), seja pela vontade de um só homem em seu tempo, seja pela evolução do homem no decurso do tempo (a voz do povo).

Os povos Fenícios tiveram uma grande contribuição para com a evolução do Direito. Referir-se aos fenícios é dizer da civilização que mais contribuiu para com o Direito:

Moradores do atual Líbano, os fenícios, ocupavam um território entre o mar e as montanhas. Esse povoado é uma mistura de várias culturas, os quais possuíam na atividade marítima sua principal atividade [....] A grande invenção dos fenícios para a humanidade foi o alfabeto, posteriormente adaptado pelos gregos e romanos (TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017, p.21).

Consoante os mesmos autores, o Rei Hamurabi governou plenamente e criou o primeiro código de leis escritas, conhecido como o código de Hamurabi, dando início as ideias de organização do estado e a crença em um só Deus, o monoteísmo.

Segundo Ordonez e Quevedo (apud TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017, p.22), o Oriente Médio teve um papel fundamental na história mundial, como a invenção da escrita, como um divisor de águas entre a pré-história e a história. Conforme sugerem os autores, possivelmente o surgimento da escrita tenha sido o marco fundamental para com a evolução social do homem, na procura da felicidade, da liberdade e da igualdade. A escrita possibilitou a expansão do conhecimento, da propagação normativa, cultural, mitológica, religiosa e social. Antes os conhecimentos eram passados de forma oral sem quaisquer registros. Com o advento da escrita, a humanidade alcançou a modernidade. A sapiência tomou forma em livros e foi divulgada, debatida, difundida pela humanidade de forma metódica.

Os hebreus, os fenícios e a sociedade mesopotâmica deram as suas contribuições normativas para com o Direito moderno de forma essencial, pela criação da escrita.

Segundo Arruda e Pilleti (apud TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017), os hebreus eram monoteístas, ou seja, professavam crença em um único Deus (o Deus de Israel), o que proporcionou uma grande influência sobre toda a humanidade, especialmente no ocidente.

Segundo o entendimento hebraico, não se poderia, de forma alguma, proferir o nome de Deus em vão ou fazer esculturas e imagens. Os Dez Mandamentos eram leis da sociedade hebraica, marcada por muitos juízes e reis, com muitas disputas e guerras por terra, religião e poder. Os hebreus sempre almejavam a paz em todos os povos, mas terminavam sempre em guerra, para conquista de terras e a imposição de seu Deus aos demais povos conquistados (TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017, p.21).

Enfatizam Tallarico, Ribeiro e Santos (2017) que a grande contribuição normativa dos hebreus foram os Dez Mandamentos, além de timidamente contribuírem para o nascimento do constitucionalismo, estabelecendo o rascunho de um estado teocrático e restrições do poder político, quando concederam aos sacerdotes o poder de fiscalizar se os governantes ultrapassassem os limites bíblicos. “Os gregos se dedicaram a filosofia enquanto os Romanos ao Direito” (TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017, p. 27).

No início do Império Romano, orquestrado por um só homem, como na maioria das civilizações antigas e medievais, o poder supremo se encontrava centralizado nas mãos do soberano, aquele que tudo podia e a que todos obedeciam, inclusive a meros prazeres pessoais.

O mundo jurídico romano tinha como regimento, consoante Silvio Meira (1972, p.35), a Lei das Doze Tábuas. Elas estabeleceram um marco divisório entre a primeira e a segunda fases do Direito em Roma. Antes desse marco, as leis eram imprecisas, vagas, indecisas, sendo o costume e as leis reais os reguladores da vida social. O código passou a oferecer diversas classificações até então inexistentes.

A Lei das Doze Tábuas foi o divisor fundamental para o Direito, como acentua Silvio Meira (1972), porquanto, depois da lei decenvirata, nenhuma outra codificação teve igual sentido ou cuja aplicação perdurasse tanto ao longo dos séculos. Havia uma diferença cultural entre os povos bárbaros e os romanos na aplicação de suas leis. “Enquanto os romanos abandonaram a vingança privada já no início de sua história, os germanos só o fizeram ao final da idade média, conforme constatação do jurista alemão Sternberg” (NADER, 2000, p.11).

Em uma visão histórica sobre o conceito e as definições do Direito Romano, Macedo (1997) analisa o pensamento desse povo em raízes gregas, define suas características de forma a estarem apoiadas na justiça: “A característica romana foi a de atribuir à justiça, e, consequentemente, ao Direito, o elemento volitivo, decisional, enquanto a característica grega intelectualista, foi colocada no ato de discernir e não propriamente no ato volitivo” (MACEDO, 1997).

O marco fundamental em Roma, salientam Rafael Talarico, Ribeiro e Santos (2017), foi a criação da República, onde o poder foi descentralizado, retirado das mãos de um só governante, passando a ser uma res pública, uma coisa pública. Apesar de ter sido marcada pelo poder patriarcal, Roma deu uma enorme contribuição para o sistema normativo atual, sendo responsável pelo surgimento do embrião do Direito civil e internacional:

Existia o jus Civile (Direito Civil), e o jus Gentium (Direito estrangeiro), os quais faziam parte do Direito Público, em contrario ao Direito privado, que adequavas relações das famílias, além das leis costumeiras. Naquela fase, a aplicação do Direito cabia somente aos pretores (TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017, p.27).

De acordo com os mesmos autores, com o advento da República, o Império Romano deixou de ser individualista, passando a ser universal, sempre respeitando as classes sociais e oligarquias da época, é claro.

Assim, com a nova ordem republicana, o poder saiu das mãos de uma só serpente, passando às mãos de várias, que levaram à ruína, à decadência e ao fim de Roma, a parêmia[4] que deixara um legado muito importante para a humanidade, o respeito às diversidades – é o que se vê em nosso país, amplamente, apesar de alguma discrepância –, o aprendizado com outros povos. Trata-se de um dos principais legados de Roma, onde se pode ver e até sentir o positivismo das leis, a publicidade das normas, os costumes e os pretores,[5] estes os intérpretes, aplicadores das normas dentre o povo de Roma (TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017).

2.2 Algumas teorias sobre o Direito

A seguir, serão feitos breves comentários sobre jusnaturalismo, escola de exegese, historicismo, realismo jurídico, positivismo, culturalismo jurídico e pós-positivismo.

2.2.1 Jusnaturalismo

De acordo com o pensamento jusnaturalista, na perspectiva Bobbio (2016), o poder civil originário forma-se a partir de um anterior estado de natureza por meio de um procedimento característico do contrato social, contudo há dois modos de conceber esse contrato social.

O primeiro modo poderia ser nomeado hobbesiano. Aqueles que estipulam contratos renunciam completamente a todos os direitos do estado de natureza, e o poder civil nasce sem limites: cada futura limitação será uma autolimitação (BOBBIO, 2016).

O segundo modo poderia ser chamado lokiliano. O poder civil funda-se no objetivo de assegurar um melhor gozo dos direitos naturais (dentre os quais a vida, a propriedade, a liberdade), logo nasce originalmente limitado por um poder pré-“existente” (BOBBIO, 2016).

Na primeira hipótese, o Direito natural desaparece completamente ao dar a vida ao Direito positivo, que é senão um instrumento para a completa realização preexistente Direito Natural (BOBBIO, 2016, p.54).

Como ensinam Rampazzo e Nahur (2015), um dos principais (senão o principal dos) teóricos da lei natural, foi São Tomás de Aquino. A tese por ele sustentada é a de que o Direito Natural contém primeiro a lei eterna e, em segundo lugar, a razão humana, que já se apresenta promulgada por Deus, sendo a razão humana uma dádiva de Deus aos homens.[6]

O jusnaturalismo ou o Direito natural faz parte de uma concepção mais antiga da natureza, na qual o mundo observável não é um mero cenário, mas uma referência para observações das leis naturais, não sendo um mero cenário dessas regularidades, e o conhecimento das leis naturais não é um mero conhecimento destas (HART, 2012, p. 244).

O Direito natural se dá em três momentos históricos distintos (clássico, medieval e moderno), como se pode observar nas subseções adiante.

2.2.1.1 Clássico

O ser era regido pelas leis naturais somente, pela divindade, pela natureza, o meio no qual estava inserido (RAMPAZZO; NAHUR, 2015)

Na teoria do Direito natural clássico, tinha-se uma ideia de que há certos princípios que regiam por si só o comportamento humano. O primeiro princípio do Direito natural, segundo São Tomas de Aquino (apud RAMPAZZO; NAHUR, 2015), é o de “Fazer o bem e evitar o mal”. O bem e o mal aguardavam ser descobertos pela razão, e a lei dos homens tinha o dever de se adaptar a essa realidade.

Na literatura dedicada a Platão, há afirmação ou negação da tese de que o homem deve ser guiado por descobertas da razão humana, os princípios verdadeiros da conduta humana, a lei natural, na qual o homem deve ser coletivamente guiado pelo estado (HART, 2012, p.242).

Tão somente o estado pode garantir a liberdade, em razão das leis e do processo político que determina a igualdade. Nesse diapasão, somente existe igualdade no Direito natural, onde há um ordenamento jurídico, assim como só existe um ordenamento jurídico onde existe a figura do Estado, ou seja, onde todos precisam ser iguais (formalmente) e livres universalmente. O homem foi criado para ser livre, o que resulta ter o próprio arbítrio, que lhe foi entregue de forma divina, e ser responsável por todos os seus atos, consequentemente no Direito jusnatural todas as coisas são comuns (TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, 2017, p.25).

Os autores Talarico, Ribeiro e Santos (2017) seguem com uma visão socrática, segundo a qual os gregos privilegiavam os estudos e a filosofia e sabiam que o conhecimento era de suma importância para a polis.[7]

O conhecimento sempre está focado no bem comum, com a educação de todos, sem distinção de camadas ou classes sociais. Os gregos passavam os seus conhecimentos através da Maiêutica.[8] Aristóteles, com uma visão dimensional da Hermenêutica como natureza do homem, já afirmava que todo Direito nos leva à justiça.

A justiça é a mesma em todos os lugares, “assim como o fogo que queima na Pérsia e na e na Grécia”, é um grande acontecimento para o homem Grego, o reconhecimento do outro, dos direitos naturais do ser, que se amolda no Direito Romano, por meio do Estado, no qual está o Direito Pretoriano, a jurisprudência Romana e a Lei das XII Tábuas; é o resultado do evoluir da consciência jurídica ocidental, por meio do Direito natural clássico para o medieval. (TALLARICO; RIBEIRO; SANTOS, p.27, 2017).

2.2.1.2 Medieval

Na teoria medieval do Direito natural, surgiram confusões profundas e antigas das quais o pensamento moderno para a época se teria libertado (RAMPAZZO; NAHUR, 2015).

O jusnaturalismo medieval era baseado na fé cristã pregada pela Igreja. Podem destacar-se os pensamentos de São Tomás de Aquino (apud RAMPAZZO; NAHUR, 2015), que era um pensador e idealizador dos princípios da lei natural. O fato de esse filósofo dividir o Direito natural e o positivo levou a aprofundar essas temáticas (RAMPAZZO; NAHUR, 2015).

O pensador esclarece que a verdade de que o Direito natural seja um ente de natureza imutável há de ser necessariamente tal, sempre, em toda parte. No caso do homem, sua natureza é mutável, imprevisível, daí o natural do homem poder falhar às vezes, pois a falha é inerente ao ser humano (RAMPAZZO; NAHUR, 2015, p.37).

O que diferencia o Direito natural do Direito positivo, segundo Tomás de Aquino (apud RAMPAZZO; NAHUR, 2015), é que o Direito positivo nasce do fato de que o Direito natural pode determinar o justo em coisas que por si mesmas são indiferentes. Tomás de Aquino (apud RAMPAZZO; NAHUR, 2015) manifesta que em si mesmo repurga do Direito natural não pode a vontade do homem torná-lo justo, mas, às vezes, acontece o que se estabelecem como leis iníquas.[9]

Para que não ocorra um paradoxo, para Tomás de Aquino (apud RAMPAZZO; NAHUR, 2015, p.39), o sentido do jusnatural deve ser oriundo do Direito divino positivo que aponta para o justo natural, que nem sempre é percebido pelos homens. De fato, pouco antes, ele afirma que o natural ao homem pode, às vezes, falhar: “O Direito Natural recebe este nome pela natureza da coisa”.

No fundo, o Direito natural se encontra também nos animais, mas o Direito das gentes é próprio dos homens entre si, e isso nasce do fato de que a razão humana compara as coisas com o que delas se resultam. Por fim, Tomás de Aquino (apud RAMPAZZO; NAHUR; 2015, p.42) expressa que o Direito positivo é derivado do Direito natural, “fazer o bem e evitar o mal”.

2.2.1.3 Moderno

Para o jusnaturalismo moderno, o principal valor do Direito natural é a justiça, ele tem em sua essência uma relação de virtudes em seu esforço para trazer à tona o Direito natural, calcado no pensamento tomasiano, adverte que as teorias do Direito natural moderno não são um esforço obstinado de negar todas as teses do Direito positivo. (RAMPAZZO; NAHUR, 2015).

A questão crucial da teoria do Direito natural em relação ao Direito positivo esteve e está persistindo no aspecto problemático de sua fundamentação. Rampazzo e Nahur (2015, p.55) suscitam o sentido e a força dessa questão e indicam uma resposta de recusa praticamente completa.

Há dois ângulos, pelo menos, para serem considerados. O primeiro mostra que, pelas teorias do Direito natural, este assume o caráter de fonte basilar do Direito positivado, na medida em que se constitui fundamento e elemento na promoção do bem comum, tanto para assegurar direitos humanos, quanto para assegurar Direito ao meio no qual está inserido o homem, o meio ambiente, o segundo que a justiça é sempre relativa a outrem, aos atos realizados por outem (RAMPAZZO; NAHUR; 2015, p.42\43).

O jusnaturalismo moderno vem pautado em ideias novas, logo após o fim da 2ª Guerra Mundial (em que os nazistas foram julgados com base no Direito natural) como fonte do Direito positivo e do Direito das coisas, dos seres, do indivíduo. Traz à tona princípios morais e éticos, não somente na concepção da dignidade da pessoa, mas em uma concepção universal, por uma lei sempre justa e ética (RAMPAZZO; NAHUR, 2015).

Essa amplitude do Direito natural moderno, o torna forte, pois este é uma fonte para aquele (Direito positivo) em uma concepção tomasiana, o elemento da concepção geral da natureza inanimada ou viva, mostrando que o Direito natural existe por si só, pela vontade de um ser supremo e que tem como critério a justiça, que movimenta e é a fonte de vida para todas as coisas, a lei natural emanada de Deus, pois este, diferente daquele, existe por simplesmente existir, o ser completo (RAMPAZZO; NAHUR; 2015, p.52).

Como observado, o que distingue o Direito natural e o Direito Positivo no decurso do tempo é relacionado não ao Direito, mas à linguagem deste. O Direito Natural existe por natureza, é algo natural, enquanto o Direito positivado é feito pelo homem (BOBBIO, 2006).

Há diversos pensamentos que interpretam o Direito natural, como o Direito positivo e sua construção interpretativa fita por diversas escolas.

2.2.2 Escola de exegese

Poder-se-ia dizer que a escola dos glosadores deu origem à chamada ciência europeia do Direito, que nasce propriamente em Bolonha, no século XI. Tal nascimento foi condicionado a fatos importantes na história, como o aparecimento em Bolonha, naquele século, de uma resenha crítica dos justinianeus (boloniensis), que foram transformados em textos escolares do jus civili europeu (FERRAZ JUNIOR, 2014, p.18).

Os juristas naquele tempo, com base nos escritos de Justiniano, passaram a dar ao texto um tratamento metódico, cujas raízes estavam nas técnicas explicativas, na interpretação. (FERRAZ JUNIOR, 2014).

Por meio dessa opção, os juristas da época faziam da leitura dos textos dogmáticos uma harmonização, procurando paralelos e concordâncias entre eles, procurando distinguir as peculiaridades das regras sanando as contradições e organizando de forma summa. (FERRAZ JUNIOR, 2014, p.18).

Essa era a ciência jurídica da época dos glosadores, período no qual se abstraia o caráter exegético dos seus propósitos e se mantinha a forma dialético-retórica (no sentido aristotélico) do seu método histórico (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.21).

2.2.3 Historicismo

No início, os pensamentos interpretativos eram muito restritos no historicismo da exegese se sustentava que a ordem jurídica não continha lacunas, tendo o Direito positivo meios de sanar eventuais lacunas (GUSMÃO, 1960).

Para a escola historicista, a vontade do legislador deveria sempre ser perquirida. Tudo é previsto na lei pelo legislador. A norma e a vontade do legislador aparecem como dogmas, que não podem ser modificados, daí sustentarem o que chamavam de voluntas legislatoris[10], o objetivo da interpretação. “Para a escola de exegese, para o método tradicional, o intérprete é um sujeito passivo em que o objeto (lei) determina seu modo de pensar” (GUSMÃO, 1960, p.136).

A escola histórica do Direito teve um grande mérito por si mesma, na questão do caráter científico da ciência jurídica. Não se pergunta o Direito, de modo puramente fático, está na história, mas como ele tem sua essência dada pela história (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.31).

2.2.4 Realismo jurídico

O realismo jurídico subdivide-se em norte-americano e escandinavo.

2.2.4.1 Realismo jurídico norte-americano

Dois grandes sistemas partilham os estados da common law, este a realidade jurídica do sistema estadunidense, oriundo da Inglaterra o contencioso administrativo e o que confia no judiciário (FERREIRA FILHO, 2015).

Tal sistema confia no Poder Judiciário não só para a imposição do Direito aos particulares, mas também às autoridades e aos entes públicos. É o sistema judiciário outro que atribui a organismo especial essa função, quando ela se dirige ao poder público e suas autoridades (FERREIRA FILHO, 2015).

Esses dois sistemas podem ser chamados de judiciais, porque, em última análise, a aplicação da lei fica em mãos do juiz “judiciário” ou do juiz administrativo, sendo estes os responsáveis pela construção e pela aplicação das normas (FERREIRA FILHO, 2015, p.228).

Para esclarecer a realidade jurídica, as origens do direito consuetudinário, é preciso observar o Direito na Inglaterra. Esse grande modelo de sistema de aplicação e criação normativa é de origem inglesa e vem dos costumes retirados da sociedade. Foi por meio desse sistema que Montesquieu identificou, na constituição da Inglaterra, um Poder Judiciário, à parte do Executivo (a coroa) e do Legislativo (o parlamento), dando assim origem à teoria da tripartição dos poderes, adotada por todas as nações republicanas e democráticas nos dias atuais (FERREIRA FILHO, 2015, p.230).

2.2.4.2 Realismo jurídico escandinavo

O realismo jurídico escandinavo, segundo Cambule (2009), foi desenvolvido a partir da chamada Escola de Upsala, (Escócia, mas também Dinamarca) foi iniciado por Axel Hagerstrom (1868-1939) e apresenta alguns pontos importantes de contacto com o positivismo jurídico, nomeadamente na sua visão sobre o Direito natural.

O realismo jurídico escandinavo veio estabelecer que o Direito é regido pelo fato, não por preceitos morais e metafisicos, daí a dicotomia entre Direito positivado e Direito consuetudinário (FRAGA, 2002).

O ponto de partida do realismo jurídico escandinavo pode ser encontrado no plano gnosiológico.[11] O realismo critica e se opõe, por completo, toda e qualquer metafísica (apelidando-a de ‘conjunto de palavras cujo estatuto epistemológico é impossível de determinar’) e sustenta que apenas o “real”, ou seja, o fato (o mundo empírico, aquilo que ocorre no espaço e no tempo) pode ser objeto de investigação científica. (FRAGA, 2002).

No plano do Direito, a primeira consequência da concepção realista é a completa rejeição do Direito natural, que é visto como consistindo numa ideia metafísica sem qualquer fundamento científico. Nesse ponto, o realismo jurídico coincide com o positivismo, porquanto ambos rejeitam a ideia do Direito natural, sob o pretexto de que esta não é uma realidade demonstrável e cognoscível pelos sujeitos. Direito é apenas o Direito positivo (FRAGA, 2002).

O realismo jurídico escandinavo está pautado pelo conhecimento empírico, real, em que a mitologia, a religião e os costumes não têm espaço para a criação normativa. O realismo jurídico escandinavo não se opõe ao dever do indivíduo com o Direito, porque não encara este como um dever ser do indivíduo, mas entende que o Direito surge da vontade do povo, de fatos concretos, estes positivados (FRAGA, 2002).

2.2.5 Positivismo

De acordo com Müller (2013, p.95):

A expressão ‘positivismo’ foi cunhada por Auguste Comte, cujo Cours de la Philosophie positive foi publicado entre 1830 e 1842. Tendo como pano de fundo o avanço das ciências naturais, o positivismo pretendeu integrar todo conhecimento humano por meio da metódica empírica exata libertada de toda e quaisquer interpretação metafisica.

2.2.5.1 Positivismo sociológico ou sociologismo

Em sua dimensão positiva, civil law, o Direito é o conjunto de normas de conduta social, imposto coercivamente pelo Estado, para a realização da segurança no meio social em que está inserido, seguindo os princípios da justiça, cuja plenitude só é alcançada quando aplicado de forma rápida e sem ferir outras normas, quais estejam positivadas da forma como é exigida na constituição vigente em cada sociedade organizada (NADER, 2000).

A expressão “positivismo jurídico”, segundo Hart (2012, p.241), designa a afirmação simples de que não necessariamente é verdade que as leis reproduzam certas exigências da moral ou as satisfaçam, embora, de fato, o tenham realizado com certa frequência, pois a moral é, como se sabe, uma das fontes para a positivação normativa, mas não é lei, por não estar esta positivada. Para ser aplicado, o Direito deve sempre estar positivado.

Por ser a lei a expressão da maioria da sociedade, deve sempre ser positivada obedecendo ao princípio da legalidade, pois cidadão algum pode fazer ou deixar de fazer algo que não esteja anteriormente expresso em lei (HART, 2012).

Na visão geral positivista, o Direito é uma ciência que se preocupa essencialmente em oferecer padrões públicos confiáveis de comportamento que podem ser identificados com segurança com o aparecimento de um simples fato, sem depender de argumentações morais discutíveis dando uma segurança jurídica indiscutível a coletividade (HART, 2012, p.324).

O positivismo normativo é a segurança que garante algo muito valioso ao indivíduo, àquele que está sujeito à norma. Faz com que as oportunidades para a coerção jurídica dependam de fatos evidentes na lei, acessíveis a todos, de modo que todos terão um justo aviso antes que a coerção seja empregada. Dworkin (apud (HART, 2012, p.320) chama esse fato de o ideal das expectativas protegidas.

2.2.5.2 Positivismo normativo ou jurídico

O positivismo jurídico é uma teoria oposta à jusnaturalista. Bobbio (2016, p.58) deduz que a primeira é a teoria que reduz a justiça à sua validade. Enquanto, para um jusnaturalista tem ou deveria ter valor de comando só o que é justo; para a doutrina oposta, é justo só o que é comandado, pelo fato de ser comandado e positivado. Para um jusnaturalista, uma norma não é válida se não for justa; para o positivista jurídico, uma norma é justa somente se for válida. Para uns, a justiça é a confirmação da validade; para o outros, a validade é a confirmação da justiça (BOBBIO, 2016).

Para chegar ao maior conceito possível de justiça, é necessário conhecer e aplicar as normas a cada caso concreto. Uma norma, por si só, não tem uma aplicabilidade. Ela precisa ser positivada, aglutinada a outra para que produza os efeitos esperados no meio social (BOBBIO, 2016).

Propõe-se agora uma breve viagem no tempo, uma curta passagem pelas origens do conceito e pela aplicabilidade das normas ou regras jurídicas no meio social:

As regras jurídicas constituem sempre uma totalidade, e que a palavra ‘Direito’ seja utilizada independentemente tanto para indicar uma norma jurídica particular quanto um determinado complexo de normas jurídicas.

Uma rápida visão histórica do pensamento jurídico nos dá uma confirmação do que até agora afirmamos: do famoso tratado De legibus ac Deo Legislatore, de Francisco Suarez (1612) aos tratados mais recentes de Thon e de Bidings, fica claro desde os títulos presentes que o objeto principal da analise do verdadeiro implemento primeiro da realidade jurídica é a norma em si (BOBBIO, 2016, p.35-36).

Neste contexto, verifica-se que o Direito, ou melhor, a aplicação do Direito se dá com a observação de um conjunto normativo, que vem ao logo dos anos desenvolvendo-se de forma gradativa, em conformidade com a evolução social.

Explica Bobbio (2016), em sua inspiração kelsiana, que seus cursos são inspirações que estão vinculados ao seu interesse pelo positivismo jurídico. A juridicidade não é um atributo de normas na sua singularidade, mas, sim, do ordenamento como um conjunto estruturado de normas. Estas têm metodologicamente a nota própria de um discurso prescritivo (BOBBIO, 2016, p.11).

Considerar-se-á um conjunto descritivo observado pelo autor, que apresenta uma visão não teológica, tampouco ideológica, puramente centrada em suas ideias inovadoras, que define não só uma norma que deve ser levada a aplicação no meio social, mas um conjunto de normas que se complementam por si (BOBBIO, 2016).

Verifica-se que uma norma só produz os efeitos esperados quando é positivada, seguindo o caminho para sua efetiva validade e qualificação.

A qualificação de uma norma como jurídica não depende de seu conteúdo – muito mutável nos sistemas jurídicos complexos –, mas de sua atribuição no ordenamento jurídico (BOBBIO, 2016, p. 13).

Uma norma, por si só, produz algum efeito jurídico, seja ele realizado por uma interpretação lógica do conteúdo normativo, seja por uma interpretação extensiva da norma, para a sua aplicação em um contexto geral das normas, segundo Bobbio (2016): Teoria do ordenamento jurídico. O poder é necessário para a realização do direito no sentido amplo da garantia da ordem jurídica. O domínio normativo compõe o ordenamento, a norma e o Direito (BOBBIO, 2016).

A definição de Direito a que se chegou, determinando a norma jurídica pela sanção e a sanção jurídica pelos aspectos de exterioridade e de institucionalização, do que resulta a norma jurídica como aquela norma cuja execução é garantida por uma sanção externa institucionalizada, na qual só produz efeito após a sua positivação, sua transformação em lei (BOBBIO, 2012).

Essa definição é uma afirmação de tudo quanto se ressaltou, ou seja, a necessidade em que se acha o teórico geral do Direito, em certo ponto de sua pesquisa, de deixar a norma singular pelo ordenamento. É possível também exprimir-se deste modo: o que comumente se chama de Direito é mais uma característica de certos ordenamentos normativos do que de certas normas (BOBBIO, 2016, p.42).

Portanto não se avançará sem uma pesquisa sobre o que venha a esclarecer a norma no ordenamento jurídico, não só do Direito pátrio, mas também no Direito em uma dimensão universal. As normas são oriundas do seio social, capitadas e formalizadas pelo legislador e positivadas conforme os preceitos constitucionais daquele estado no qual é inserida, se torna a cultura de uma sociedade.

2.2.6 Culturalismo jurídico

Aplica-se a expressão “culturalismo jurídico” ao Direito no sentido de um conjunto de regras com eficácia forçada. Isso significa uma cultura de ordenamento jurídico. Essa cultura da lei seria a resolução dos problemas da sociedade, mas claramente impensável sem o exercício da força, isto é, sem um poder com fundamento último de ordenamento jurídico positivo. Poder não quer dizer reduzir o Direito a força, mas simplesmente reconhecer que a força é necessária para realização do Direito. O poder da força é indubitavelmente uma das formas de se dar vida ao Direito, que se tornou uma cultura dos indivíduos no sistema civil law (BOBBIO, 2016).

Pode, muito bem, imaginar-se um poder que repouse exclusivamente sobre o consenso entre todos os súditos das normas em uma determinada sociedade, como se observou anteriormente. Todo poder originário repousa, em certa medida, sob a força e, em certa medida, sob o consenso da sociedade (BOBBIO, 2016).

Como afirma Hart (2012), discordar de tal fato é uma utopia. Só se pode empregar o exercício do Direito na sua amplitude com o possível uso da força, pois uma das características do Direito é sua imposição mediante a força, indispensável em alguns casos.

Tem-se aqui um casamento tridimensional, Hart (2012) se assim se pode expressar: a norma ou um conjunto delas, o Direito e força. Nessa relação tripartite, cada membro depende dos demais para ser efetivamente aplicado.

Interpretar-se-á da seguinte Hart (2012) forma um caso concreto: sem a (s) norma (s), não existe o Direito; e, sem a força, não existe a aplicabilidade da cultura do Direito, este designado a resolver todos os problemas da sociedade, diferente daquela, que regula a conduta do ser.

Não cabe retomar recursos medievais para a aplicação do Direito, mas a necessidade da aplicação da norma em uma fato/caso concreto requer o uso da força, pois a cultura no qual a positivação em massa de determinados comportamento poderá resolver os problemas da sociedade está equivocada. A aplicação do Direito tem como escopo a validação ou aplicação da norma em um meio social tão pouco evoluído como o meio em que nos encontramos. Assim, “O objetivo de qualquer legislador não é organizar a força, mas sim organizar a sociedade mediante a força” (BOBBIO, 2016, p.75).

A força também é vista por Hart (2012) como essencial para o Direito, de tal forma a salvaguardar a sua aplicabilidade em um contexto social, assegurando assim a normalidade da vida em sociedade com as garantias normativas necessárias.

Algumas normas são vinculantes, no sentido de exigirem que as pessoas se comportem de certa maneira: por exemplo, que se abstenham de cometer violência ou que paguem seus impostos, quer queiram quer não; outras indicam o que as pessoas devem fazer para conferir validade a seus desejos, como as que estabelecem os procedimentos, formalidades e condições para a celebração de matrimonio e a redação de testamentos ou contratos (HART, 2012).

Todas essas formas de aplicação ou validade da norma são garantidas pela força normativa ou pela força estatal de fazer valer os efeitos emanados das ordens normativas.

A força é o elemento crucial para garantir a aplicação e os efeitos da norma. Sem a força, não há garantia do Direito; e, sem o Direito, não se pode usar a força.

2.2.6.1 Escola de Baden

Trata-se de uma corrente de pensamento neokantiana[12] com origens no Direito alemão, mas já com várias intersecções neohegelianas. Também chamada Escola Alemã do Sudoeste ou Escola de Heidelberg, é marcada pela axiologia e pelo culturalismo. A escola de Baden construiu uma filosofia mais ampla, chamada de filosofia dos valores (REALE, 1994, p.70).

Nesse viés, o formalismo jurídico deve ser mitigado, não sendo absoluto no Direito, pois o Direito deve ser interpretado na realidade subjetiva e objetiva atual.

2.2.6.2 O “ser” e o “dever ser” de Hart e Kelsen

A palavra “dever” sugere a ideia de uma obrigação, algo que não possa ser feito ou realizado no mundo exterior, uma vez que, a partir do momento em que o indivíduo passou a viver em sociedade, ele abriu mão da liberdade absoluta, do jus natural. Em outras palavras, houve a relativização da conduta do indivíduo, devendo este respeitar a coletividade na qual está inserido, as normas jurídicas, o texto normativo, que dita regras para que se estabeleça no meio social (KELSEN, 2015).

Segundo Kelsen (2015), a palavra “dever” tem a seguinte explicação científica:

A palavra ‘dever’ (Pflicht) está ligada a língua alemã - especialmente, depois da ética de Kant – a ideia de um valor moral absoluto. O princípio no qual o homem deve cumprir sempre o seu ‘dever’ ou os seus ‘deveres’ pressupõe evidentemente que haja deveres absolutos, inteligíveis para todos. De outro modo, isto é, se se admitisse que não há uma moral absoluta, mas várias e muito diversas ordens morais que prescrevem condutas que se contrariam, o princípio citado, que constitui o princípio fundamental da ética Kantiana, reconduzir-se-ia à tautologia que o homem deve sempre fazer aquilo que, de conformidade com a ordem moral tomada em consideração, é prescrito, ou seja: que ele deve fazer o que deve fazer. O conceito de dever jurídico se deve exclusivamente a uma ordem jurídica positiva e não tem qualquer espécie de implicação moral (KELSEN, 2015, p. 131).

Conforme o autor, o dever de ter uma conduta não apenas moral do indivíduo, no qual a sua conduta, quando má, seja uma conduta danosa à coletividade e quando boa seja não danosa ao meio no qual este está inserido. A moral não limita o ser, mas a norma especifica uma conduta, que tem de ser observada e seguida pelo indivíduo.

Para Hart (2012), a moral não obriga o indivíduo diferente da norma, que se violada faz surgir o Direito para com o outro, para com a coletividade ou para consigo mesmo, no caso das penalidades sofridas subjetivamente. A diferença entre o sentido da lei inclui o sentido da expressão dever ser e obrigar.

As normas não só prescrevem ou proíbem determinadas condutas, mas também podem conferir autorização a determinadas condutas, como o é o caso dos administradores do Estado, que só podem realizar condutas autorizadas pelas normas, pela lei (MEIRELLES, 2014).

Novamente com Hart (2012), entende-se que as leis “devem ser” estabelecidas em conformidade com a constituição do Estado, que tem sua maneira de positivação e aplicação. O processo deve ser observado, pois tem como principal escopo a garantia da ordem constitucional estabelecida; e o Estado tem o dever de aplicá-las e dar a elas efetividade por intermédio de seus Juízes Diferentemente de outros seres, o indivíduo humano é pautado pela razão, pela reflexão, mostrando o seu dever objetivo quanto às leis do Estado, daí a classificação da espécie como Homo sapiens sapiens.[13]

Ao juiz é conferida a competência,[14] para aplicar uma pena sob determinadas condições. Ele pode também ser obrigado – embora não tenha necessariamente de o ser – a aplicar a pena. A este respeito, recorde-se uma vez mais que, se a proposição jurídica é formulada com o sentido do dever ser, sob determinadas condições ou pressupostos, deve intervir um determinado ato de coação. A palavra “dever” nada mais diz sob a questão do saber se a aplicação do ato coercitivo constitui conteúdo de um dever jurídico de uma permissão positiva ou de uma atribuição de competência (autorização). Antes as três hipóteses são igualmente abrangidas. Se se emprega a expressão “dever ser” para designar qualquer dos sentidos, não só o sentido da norma que prescreve uma determinada conduta, mas também o sentido da norma que positivamente permite uma determinada conduta ou autoriza, isto não significa que seja obrigado a realizar determinada conduta, apenas tem o dever legal de realizar determinada conduta imposta pela lei (KELSEN, 2015, p.132).

Como já percebido, o “dever” jurídico e o “dever ser” expostos por Kelsen (2015) têm como propósito mostrar a finalidade e as obrigações do ser. O “dever ser” jurídico, em uma ordem moral e, ao mesmo tempo, normativa, quer dizer que todos os indivíduos que vivem em sociedade têm de se ater a determinadas condutas.

A individualidade não mais é suportada, devendo o homem, quando inserido em um meio social, respeitar as normas, o ser positivamente inserido pelo legislador. A sua conduta sofre, por si só, limitações, que estão em um conjunto normativo, o ordenamento jurídico positivado (HART, 2012).

Esse ordenamento tem sua eficácia garantida pela coerção, que funciona como sanção e é estatuída quando da conduta oposta do ser.

O conceito de obediência às normas deve ser pautado pelo conceito de responsabilidade, pautada no “dever” jurídico, que precisa sempre ser entendido como “dever” (KELSEN, 2015).

O conceito de “dever”, como se percebe, é a responsabilidade subjetiva de cada indivíduo para com as normas e outros seres. A responsabilidade é o cerne do “dever ser” dos indivíduos em relação à coletividade, sendo a coerção o principal meio de manter o indivíduo no caminho que deve ser percorrido:

O indivíduo é obrigado a uma certa conduta conforme o Direito e responde por uma conduta antijurídica [...] Isso é patente no caso da responsabilidade penal, pelo pedido de outrem, ou seja, no caso em que a sanção tem o caráter de pena. E deve-se fazer a execução se estamos perante uma hipótese de responsabilidade pelo não cumprimento de um dever jurídico que é constituído pela execução forçada (KELSEN, 2015, p.134)

Na interpretação do mesmo autor, “dever” é a responsabilidade subjetiva do indivíduo com a coletividade de ser obrigado a agir de certa maneira, comportar-se segundo a vontade das normas. Para Kelsen (2015), todos têm o “dever” uns com os outros e com as normas, a lei. O indivíduo que se comportar de maneira oposta ao ordenamento jurídico tem como sanção imposta a reparação, seja ela no âmbito pessoal, seja no material, mas também há a possibilidade da responsabilidade coletiva.

Pode falar-se de responsabilidade Kelsen (2015), coletiva somente quando as consequências do ilícito se dirijam, não contra um indivíduo, em singular, mas contra vários membros de um grupo determinado, a que o delinquente pertença, a uma determinada comunidade.

Se constatada ilicitude, Kelsen (2015), o mal feito a um número determinado ou indeterminado de pessoas, quando há reprovação já positivada, deve ser o indivíduo punido de forma a ter uma pacificação social mediante a norma, a lei, no sentido mais amplo da palavra e do texto normativo.

O segundo Hart (2012), o “dever ser” está intimamente conectado com a responsabilidade, a obrigação do indivíduo com a sociedade em geral, porque, como já assinalado, a partir do momento em que passa a viver em sociedade, o indivíduo tem sua liberdade restringida em prol da vida coletiva.

Esse ponto é crucial Hart (2012), para que o “ser”, dotado da razão que lhe é peculiar, tenha o seu “dever” com a coletividade, esta ligada umbilicalmente por meio das normas, das leis e responsável por moldar a sociedade no decurso do tempo, com o intuito de buscar a felicidade mediante o bem comum.

A perspectiva de Hart (2012) é das regras gerais. A indeterminação do Direito faz com que a interpretação esteja sempre presente no seu contexto. Desse modo, o aplicador pode estabelecer alguns pontos de interpretação, sendo a visão da interpretação como um ato de vontade versus a visão integral do Direito, o formalismo versus o ceticismo, a perspectiva do pretor versus a do legislador.

2.2.6.3 Teoria tridimensional do Direito

Em termos gerais, os tridimensionalistas se limitam a afirmar o caráter fático-axiológico-normativo do Direito, sem tirar dessa colocação do problema todas as consequências nela implícitas, que são do mais alto alcance da ciência do Direito, não só para esclarecer e precisar velhos problemas, como também para situar questões novas, reclamadas pelas conjunturas histórico-sociais de nosso tempo (REALE, 1986).

A rigor, só e enquanto se coloca a tridimensionalidade nesse contexto problemático, é que se pode falar propriamente em teoria tridimensional, cuja base inamovível não é uma construção ou concepção do espírito, mas o resultado da verificação objetiva da consistência fático-axiológico-normativa e qualquer porção ou momento de experiência jurídica oferecendo a compreensão espiritual. O tridimensionalismo traz à tona a necessidade de aglutinar os três fatores, mas também a necessidade de ter uma compreensão mística, espiritual para lograr uma aplicação normativa plausível (REALE, 1986).

Há três fatores correlacionados no Direito formando a teoria tridimensional:

Fato, valor e norma estão sempre presentes correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, enquanto na tridimensionalidade genérica ou abstrata caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo o do fato e a do jurista o da norma (REALE, 1986, p.57)

Como ensina o autor, o Direito limita e norteia a conduta jurídica dos homens, quando se reporta a conduta jurídica não se deve, pois, pensar em algo substancial capaz de receber os timbres exteriores de um sentido axiológico ou de diretrizes normativas, que norteiam e nortearam sempre a conduta do homem no caminho, de certa forma, oriundo do Direito natural, que eticamente faz distinguir o bem e o mal, o certo e o errado, em uma visão extremamente subjetiva. Acrescenta o teórico:

Por outro lado, como é tridimensional toda a vida ética por implicar sempre o fato de uma ação subordinada a medida da norma resultante de um valor, (religioso, moral, estético etc...), põe-se um quarto problema, que é saber distinguir a tridimensionalidade jurídica das demais que constituem o complexo e multifacetado domínio da experiência ética (REALE, 1986, p. 54).

Essa experiência social, dotada daqueles sentidos e diretrizes, oriundos do meio social em que está inserido, revela as diretrizes fático-axiológico-normativas, distinguindo-se das demais espécies de condutas éticas, por ser o momento bilateral-atributivo da experiência social subjetiva, naturalmente adequada pelo ser racional e internacional no decurso do tempo (REALE1986).

Como se depreende desse teórico, a teoria tridimensional do Direito e do Estado vem desenvolvendo-se desde os anos de 1940, muito embora não empregue o termo “tridimensional”, e distinguindo-se das demais por trazer à tona um novo fator para a aplicação normativa, o valor, saindo da teoria bidimensional e outrora monodimensional do Direito.

O tridimensionalismo jurídico é o fluxo no qual se movem os elementos do Direito, a vida do Direito. A função tridimensional deste é demonstrar ao filósofo que as verdades do Direito não se encerram, mas se iniciam em uma nova dimensão para com este, a qual pode, a qualquer momento, ser superada ou elevada a uma nova dimensão. Essa dimensão estará sempre em movimento, pois o filósofo estará sempre à procura de algo mais, algo que se vai encontrar no devido tempo no espaço, com a evolução da sociedade, elementos estes constitutivos da compreensão do Estado e do Direito (REALE, 1986).

O propósito da teoria tridimensional do Direito é mostrar que o espírito da Filosofia do Direito é evolutivo e cheio de desafios a serem superados a cada dia.

2.2.6.3.1 Fato

Segundo Reale (1986), a palavra fato indica a circunstancialidade condicionante de cada momento particular no desenvolvimento do processo jurídico. Ora, fato particular é tudo aquilo que, na vida do Direito, corresponde ao já dado no meio social e que valorativamente se integra na unidade ordenada da norma jurídica, resultando da dialeticidade dos três fatores do Direito. É, pois, um fato histórico-cultural e social.

O fato constitui matéria de Direito do qual a norma é a forma. Surge o Direito precisamente ao incidir esta sobre aquele (REALE, 1986). É ainda o fato considerado no dinamismo de sua força social, responsável pela evolução do Direito, promovendo-o a todo custo, quer mediante a interpretação evolutiva, quer mediante a forma legislativa, entretanto a autoridade do fato não se diminui a esses dados. É também ele que define o Direito nos tribunais (REALE, 1986).

Se esse aspecto, por excepcional no mundo jurídico, não pode ser supervalorizado, não deve, em contrapartida, ser subestimado, pois o fato se refere a um acontecimento pretérito, que dá origem ao Direito. Sem fato, não há de se falar em Direito (VASCONCELOS, 1979, p.13).

2.2.6.3.2 Valor

De acordo com a Filosofia de valores sociais, explícitos e implícitos, na Filosofia do Direito, o valor é o resultado de um processo cognitivo, abstrato, que não correlaciona devidamente o sujeito com o objeto, ou o objeto com o sujeito (REALE, 1986).

Os valores são dogmas sociais, inerentes à sociedade, pautada entre o bem e o mal, ente o certo e o errado, entre a verdade, a mentira e a pós-verdade, entre a dor e o amor (REALE, 1986). O conceito husserliano se expressa muito bem quando fala da internacionalidade da consciência, principalmente quando a sociedade tem contatos amplos entre si, levando ao mundo do inconsciente social, e trazendo ao mundo real novos valores sociais pautados pela inter-relação entre os diversos níveis culturais mundo afora (REALE, 1986).

Essa colocação resulta em um problema de caráter dialético do conhecimento dos valores sociais contemporâneos. Essa natureza de relacionamento aberto entre as diversas culturas traz, em algum momento, a pós-verdade, que não se pode se deixar ser levada a valores reais de uma sociedade. Há uma correlação entre as constantes mudanças dos valores sociais com essa inter-relação cultural entre as sociedades e há uma integração cultural pela globalização que sedimenta através norma (REALE, 1986).

2.2.6.3.3 Norma

Partindo de um pensamento Reale (1986) que leva à percepção de que as normas devem estar em harmonia, como a natureza, o cosmo, o universo, as normas são elementos naturais e devem fazer com que uma interpretação seja aplicada. As normas são uma extensão natural da natureza humana, em uma outra dimensão, fazem parte da harmonia universal: sem a norma ou o conjunto de normas, a convivência entre os homens e entre o homem e o cosmo dificilmente existiria (BOBBIO, 2016).

A norma de princípio, por exemplo, Silva (2007) significa norma que contém o início ou esquema de um órgão, entidade ou programa, como são as normas de princípio instituem e as de princípio programático. O princípio conforme a constituição deve ser interpretado de forma a ser um mandamento nuclear de um sistema.

As normas são preceitos que tutelam situações individuais, subjetivas de vantagem ou vinculo entre as partes em um determinado conflito, ou seja, por um lado pessoas ou entidades, que têm a faculdade de realizar certos interesses por um ato próprio, subjetivo. (SILVA, 2007).

A norma jurídica, assim como todos os modelos jurídicos, não pode ser interpretada com abstração dos fatos, valores que condicionam o seu advento, nem dos fatos e valores supervenientes, assim como na totalidade do ordenamento jurídico em que ela se insere, o que torna superados os esquemas lógicos tradicionais de compreensão do Direito, a norma deve ter sempre retirada de si o seu máximo de conteúdo legal (REALE, 1986).

A norma é o resultado colhido pelo legislador dos anseios da sociedade, da realidade social em um caso concreto. Os valores sociais são interpretados pelo legislador, que em seguida o formaliza. A norma é o resultado da interpretação (REALE, 1986).

Compondo a teoria, sob a fonte da norma fundamenta, diz-se que a verdadeira/última fonte de todo o poder é Deus “Todo poder vem de Deus” (omnis potestas nisi a Deo). Essa doutrina integra a norma fundamental de um ordenamento jurídico, afirmando que o “dever” de obedecer ao poder constituinte deriva do fato de que esse poder (como todo poder soberano) deriva de Deus, ou seja, foi autorizado por Deus a editar normas jurídicas válidas, o jus natural, de maneira que o homem recebe a razão por instrução divina, e esta é resultado daquele, de quem emana a norma que provem do próprio ser (BOBBIO, 2016, p.70)

2.2.7 Pós-positivismo

O pós-positivismo jurídico procura demonstrar que a pretensão de superação do positivismo jurídico dominante no século XX concentra-se na resolução do problema que envolve o poder discricionário do julgador, bem como o da determinação do Direito no caso concreto, de modo a alcançar a conciliação entre validade formal e validade material da norma por meio da interpretação (NADER, 2000).

O intérprete seguro, consciente da teleologia da lei, dá às normas o sentido compatível com a proteção dos interesses fundamentais da pessoa humana, garantindo e seguindo princípios fundamentais. Estes devem influenciar o ordenamento jurídico tanto no momento de sua elaboração quanto na oportunidade da exegese (NADER, 2000).

Não se pode falar em Direito sem intérprete, porquanto, ao interpretar a norma, esta ganha vida. Assim, o intérprete deixa de ficar adstrito ao Direito positivado, ele a traz para o meio social obedecendo ao princípio da dignidade da pessoa humana, que tem como finalidade dar garantia às pessoas da correta aplicação da norma no meio social e os limites dos estados (NADER, 2000).

A rigor, não há de se falar apenas em intérprete normativo em referência ao juiz. O Professor Fausto, ao explanar que o primeiro juiz é o advogado, deixa entrever, nas entrelinhas, que um dos intérpretes da lei é o advogado. Nessa visão, “A interpretação e aplicação do Direito é uma coisa só, eu interpreto para aplicar a norma, o intérprete vai buscar lá dentro do texto, para dar a sociedade. Interpretar o Direito é caminhar de um lado para o outro” (GRAU, 2005). O “dever” do intérprete seria de dar a ela (norma) um sentido e, portanto, observar o que se poderia entender da essência da palavra Direito (BOBBIO, 2016, p.104)

Na percepção de Kelsen (2015), a coerência em sua interpretação é um “dever” do intérprete. O julgador deve colocar-se na aplicação do Direito com a finalidade de fazer/entregar a justiça.

Consoante Bobbio (2016, p.111), em relação ao resultado, uma interpretação normativa pode dar-se a de várias formas, mas o resultado tem de restringir-se a interpretar, com coerência, já que a interpretação não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento não se criar uma nova norma Bobbio (2016) classifica a norma em três tipos:

a) declarativa: quando foi verificado que o legislador utilizou de forma adequada e correta todas as palavras contidas na lei, ocorrendo exata equivalência entre os sentidos e a vontade presente na lei;

b) restritiva: quando a lei possui palavras que ampliam a vontade da lei, e cabe à interpretação reduzir esse alcance; ou

c) extensiva: quando a lei carece de amplitude, ou seja, diz menos do que deveria dizer, devendo o intérprete verificar os reais limites das normas.

Dos intérpretes normativos, ressalva-se a capacidade de trazer ao texto legal a realidade, a vontade de seus parares, da sociedade, que clama por justiça, por uma igualdade real, material e legal, pela efetivação dos princípios constitucionais (BOBBIO, 2016).

Todos aqueles que laboram dando vida à norma (pois esta é trazida a realidade todas as vezes em que o texto é aplicado ao caso concreto), devem ser chamados, elevados a uma nova dimensão, de intérpretes normativos, hermeneutas, e não de simples operadores do Direito (BOBBIO, 2016).

Em uma nova dimensão, vislumbrar-se-á que a expressão “operadores do Direito” é um jargão ultrapassado, devendo ser substituído pela expressão “intérpretes do Direito”, uma expressão atual e mais afeita à ciência magnífica da evolução social mediante o Direito.

2.3 Fontes tradicionais do Direito

Na definição de Bobbio (2016), as fontes do Direito são aqueles fatos e atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas. Tem-se agora um ordenamento estatal contemporâneo. Em cada nível normativo, encontram-se normas de conduta e normas de estrutura, isto é, normas voltadas diretamente para a regulação da conduta das pessoas e normas voltadas para a construção de outras normas.

As fontes são as origens, a semente, de onde e como se deu o surgimento. São fontes do Direito o costume, a religião, a lei e a jurisprudência.

2.3.1 A lei

Segundo São Tomás de Aquino (apud RAMPAZZO; NAHUR, 2015, p.118), a lei é certa regra e medida dos atos, e por essa medida alguém é inclinado a agir ou é afastado da ação de agir. Esta é a regra que limita a capacidade de agir dos seres humanos, este o seu princípio, pois cabe à razão ordenar para o fim que é o primeiro princípio de agir. Por consequência, a lei é aliquid rationis.

Como processo de adaptação social a lei (Direito) nasce dos fatos e se destina a disciplinar fatos. Direta ou indiretamente, toda norma jurídica dirige o comportamento social. Ao indicar a conduta exigida, o Direito revela juízo de valor. “A lei é da vida quando a ordem é justa. Quando reprime a possibilidade do novo, ela mata” (DUSSEL, 2016, p.124).

As leis são normas jurídicas. De um modo ou de outro, compelem o homem à justiça. Para que os fatos consagrem os valores do justo e com isto a sociedade alcance equilíbrio e harmonia, há de haver normas práticas e objetivas que indiquem limites de conduta ou estabeleçam os limites para a inlicitude (RAMPAZZO; NAHUR, 2015).

A lei é a norma e a lei vincula e enuncia o Direito, a lei deve ser justa, mas pode também ser injusta, evidentemente. A justiça é, pois, do Direito que se pressupõe da norma, e não deste. É claro que a lei deve sempre procurar ser justa, pois a norma é o reflexo da interpretação dos valores sociais, estes valores inerentes ao meio onde a norma está inserida. A norma é o enunciado de um possível Direito, o caminho a ser percorrido para se chegar à justiça (RAMPAZZO; NAHUR, 2015).

Vasconcelos (1978), observando os pensamentos de Montesquieu, fez uma síntese extraordinária do significado da força da norma. Antes de haver leis feitas, existiam relações de justiça possíveis. Dizer que não há nada de justo, nem de injusto, senão o que as leis positivas ordenam ou proíbem, equivale a afirmar que antes de ser traçado o currículo os seus raios não eram iguais. Pode-se verificar que a lei por si só não constitui o Direito, o Direito deve ser constituído com a observância de fatores que se interligam (fato valor, norma e interpretação)

A lei é a fonte prática do Direito, dado que regula o fato em função de determinado valor que se pretende adotar socialmente. Tais elementos configuram o conjunto de normas a serem seguidas pela coletividade. A lei é sempre positivada, devendo o indivíduo obedecê-la em caráter obrigatório, pois ela é erga omnes,[15] e não tem caráter estritamente individual, e sim finalista, limitando a liberdade do ser, para a melhor convivência coletiva (NADER, 2000, p.44).

2.3.2 Costume

O costume é uma das grandes fontes do Direito, seja na modernidade, seja nos primórdios. Segundo o pensamento de Kelsen (2015), costume é uma norma por meio da qual uma conduta é habitual e determinada como obrigatória (como devendo ser), podendo também ser estabelecida por atos que constituem o fato do costume. Quando os indivíduos que vivem juntamente em sociedade se conduzem durante certo tempo de maneira a respeitar determinada conduta, em iguais condições, de uma maneira igual, surge em cada pessoa a vontade de agir da mesma maneira por que os membros da sociedade habitualmente se conduzem.

Como explica Kelsen (2015, p. 10), esse comportamento uniforme da sociedade se torna uma normatividade social, uma conduta ética da sociedade, um costume. Para o autor, uma das principais fontes do Direito são os costumes, que, ao longo dos séculos, foram positivados pelo legislador ou impostos por reis ou autocratas. Esses agentes positivavam os costumes como maneiras de introduzir no ordenamento leis já provenientes do seio da comunidade local.

2.3.3 A jurisprudência

Outrora compreendida como ciência do Direito (Roma), para Gusmão (1960, p. 122) é compreendida como o conjunto uniforme de decisões judiciais, que contribui para a criação das leis no Direito positivado. A jurisprudência é o resultado da interpretação do Direito positivo, variando no tempo e no espaço conforme as necessidades sociais.

A jurisprudência é uma das fontes mais importantes do Direito, pois é, de certa forma, impossível que o legislador positive tudo e que acompanhe os anseios da sociedade. É o resultado prático da interpretação dos magistrados de casos repetitivos no meio social, sendo de grande valia para a serenidade normativa. É o entendimento reiterado dos tribunais superiores, devendo ser seguido pelos juízes em graus inferiores (GUSMÃO, 1960).

A jurisprudência é de fundamental importância para o surgimento normativo como fonte do Direito, já que se adapta às normas jurídicas ao fato concreto. É o resultado da interpretação. A jurisprudência é a ciência do Direito de aplicação interpretativa das leis (GUSMÃO, 1960).

A jurisprudência é a atividade dos órgãos jurídicos de aplicação do Direito, sendo resultado da interpretação, daí falar-se em interpretação jurisprudencial das normas (BRITO, 2005, p.128).

2.3.4 Religião

A religião não é uma fonte tradicional do Direito hoje como se deu no passado. Deu suas contribuições históricas, na construção da norma e na aplicação normativa em seu tempo.

Conforme Nader (2000), a religião teve uma contribuição gigantesca na formação do Direito, principalmente na Idade Média, em que a predominância do cristianismo deu origem a diversas leis. O cristianismo era a religião oficial do Império Romano.

Este viu na crença popular um meio de controle social, de modo que a fé em um só Deus por todo o Império era de suma importância, pois o imperador tinha o controle legal e moral sob seus súditos, controlava a Igreja e tudo que lhe provia o império, da fé cristã. Desse modo, havia um mesmo Deus para os pobres e para os ricos, dando uma sensação de igualdade ao povo (NADER, 2000).

2.3.5 Doutrina

A doutrina é de fundamental importância para o Direito. É o conjunto de estudos jurídicos sobre ele, portanto o resultado de um momento histórico, dos estudos dos jurisconsultos sobre o Direito positivado (GUSMÃO, 1960, p.120).

segundo a Paulo Gusmão (1960) a doutrina não é a fonte imediata do Direito, mas uma fonte indireta do Direito positivado, sendo usada na completude normativa, mas é, sem dúvida, fonte inspiradora das decisões dos magistrados (GUSMÃO, 1960).

Segundo Machado (2005, p.128), a doutrina como fonte do Direito é a interpretação feita pelos estudiosos da ciência do Direito, os magistrados, de trabalhos doutrinários da Ciência jurídicas, estudos os quais são levados aos juízes e aplicados, gerando nova visão para aplicação do Direito.

A doutrina tem, em seu conteúdo, pensamentos, ideias de várias formas e decorre da interpretação feita pelos jurisconsultos e filósofos do Direito positivado proter legem quando se podem tirar soluções para as lacunas das normas, contra legem, se contrária ao Direito positivo vigente. Nesse caso, a doutrina tem um valor para debater uma nova forma de se enxergar o Direito e suas origens principiológicas. (GUSMÃO, 1960, p.121).

2.3.6 Princípios gerais do Direito

Conforme Nader (2001, p.194), a designação “princípios gerais do Direito” é de uma concepção muito ampla, que não oferece ao aplicador do Direito uma segurança na sua aplicação, uma orientação segura quanto aos critérios de aplicação. São princípios gerais do Direito a juridicidade, a principialidade e a generalidade.

Com o exame mais aprofundado dos princípios gerais do Direito, observam-se duas correntes polêmicas entre a Filosofia, no qual entendemos que uma é o complemento da outra, pois uma dá suporte e completude à outra; sem uma, a outra não chegaria a ter real eficácia plena, sequer existiria. São elas a Filosofia do Direito positivista e a naturalista.

A primeira expressa elementos contidos no ordenamento jurídico e, se os primeiros se identificassem com o segundo, abriria uma prerrogativa ilimitada para o pretor (NADER, 2001, p.196).

Para os que defendem a teoria dos princípios gerais do Direito jusnaturalista, estes são de natureza suprapositivista, oriundos de princípios eternos, imutáveis e de forma universal, eivados do Direito natural, para os que defendem o positivismo, este é de fundamental importância, pois só se concretiza com a construção normativa (NADER, 2001).

2.4 Conclusão do capítulo

No presente capítulo, observou-se a origem e a evolução da ciência do Direito, desde a invenção da escrita até a formulação de diversas correntes teóricas. Esses processos ocorreram de forma lenta e gradual, começando quando o homem passou a viver em sociedade e a necessitar de algo para a pacificação social e sua plena organização, mesmo que isso lhe trouxesse a perda de parte de sua liberdade, que antes era ampla.

Tal liberdade foi inicialmente retirada do homem pela lei, que se eternizava no Direito que foi aperfeiçoando nas escolas clássicas, mais tarde sua ramificação em dois sistemas, unidos umbilicalmente, mas distintos entre si: um com uma realidade baseada nos costumes sociais para a evolução do Direito e da sociedade; o outro baseado na positivação, no “dever” do Direito, dever cuja construção deu-se por meio de elementos essenciais, quais sejam fato, valor e a norma. A seguir, examinar-se-á esta última com detalhes.

3 NORMA JURÍDICA

A norma jurídica é um preceito, que tutela situações subjetivas, reconhecem o direito de as pessoas realizarem ou deixar de realizar certas condutas, por ato próprio, vinculando as pessoas ou entidades a certas exigências em prol da sociedade, sendo elas obrigadas a uma ação ou realizar uma prestação ou omissão em favor de outrem da coletividade (SILVA, 2008, p.91).

A construção da norma jurídica, segundo Müller (2012, p.16), dá-se dentro de tensas relações que guardam o Direito e a realidade em um campo de elementos contextuais reais normativos.

A norma jurídica é entendida como modelo de um ordenamento jurídico marcado por sua matéria, como objeto vinculante do ordenamento. Por meio de sua linguagem, ela modifica a realidade na qual está inserida, sendo aquela que ordena ou não, e o receptor o seu ordenado, para se dar, formando o círculo que dá completude a pratica do Direito. Este que tem na norma sua base (MÜLLER, 2012).

2.

3.1 Uma noção de norma

As normas jurídicas são formas de controle social. Elas regulam as atividades em sociedade, o comportamento humano. Têm sua função jurídica pautada na positivação normativa ou na jurisprudência (BOBBIO, 2016).

As normas jurídicas têm seus limites normativos. Fala-se de limites materiais e de limites formais. Os formais são constituídos por todas aquelas normas da constituição que prescrevem o modo de funcionamento dos órgãos legislativos. Trata-se de normas que, em seu conjunto, representam parte importante da constituição (BOBBIO, 2016).

Quanto às normas materiais: nestas relações entre a constituição e a lei ordinária. Isso se verifica naqueles ordenamentos nos quais não existem uma diferença de níveis entre leis constitucionais e leis ordinárias (as chamadas constituições flexíveis). Nesses ordenamentos, o legislador ordinário pode legiferar em qualquer matéria em qualquer direção numa constituição tipicamente flexível como a inglesa. Diz-se que o parlamento pode fazer qualquer coisa, menos transformar o homem em mulher (que como ação impossível é por si mesma excluída da esfera dos atos reguláveis) (BOBBIO, 2016, p.63).

Poder-se-ia considerar as limitações normativas. Todo ordenamento tem suas limitações, que devem ser resolvidas pelo intérprete no ato da aplicação da norma, já com um viés de aplicação do Direito, no grupo social em que ela foi inserida e respeite e não a veja apenas com uma visão meramente textual (KELSEN, 2015).

Quais são os limites cruciais normativos, a diferença entre a mera convergência de comportamento habituais num grupo social e a existência de uma norma, frequentemente assinalada pelo uso das palavras “precisa”, “deve” e “tem” que ser, sob os limites normativos a limitação não pode ser posta com uma imperatividade absoluta a lei, os limites devem estar sempre pautados nos princípios gerais do ordenamento jurídico (HART, 2012).

3.1.1 Norma religiosa

Norma religiosa ou lei divina, como é chamada por Tomás de Aquino (apud RAMPAZZO; NAHUR, 2015, p.125), é a que advém do Direito natural, que é um objeto do Direito divino, que está constituída segundo a teleologia entre um diálogo da Fé e a razão, o bem e o mal.

Aparece, nesse raciocínio, uma lógica decididamente dedutiva ou intuitiva. As ações apontam limites para as leis humanas, que não possuem infalibilidade como característica, diferentemente da lei divina que é infalível por si só (RAMPAZZO; NAHUR, 2015).

A norma religiosa requer um raciocínio e é aplicada pela lei antiga e a lei nova, quer dizer o Antigo e o Velho Testamento, que traz a passagem do imperfeito para o perfeito, pois eles têm como objetivo ordenar para o bem comum, como para o fim comum. Por fim, cabe à norma religiosa levar os homens à observância dos mandamentos, mas os mandamentos da lei antiga tinham como motivação o “temor pelas penas”, enquanto a lei nova se baseava no “Amor”[16] (RAMPAZZO; NAHUR, 2015).

3.1.2 Norma moral

A norma moral é o exercício da prática interna, em que o ser humano distingue internamente o que é certo ou não, em um conceito subjetivo. A lei moral é a mais abrangente de todas as leis, pois se refere também aos atos internos do homem, algo inalcançável pelas normas positivadas. É impossível para o homem proibir todos os maus atos externos, já que isso implicaria proibir, ao mesmo tempo, vários atos bons (RAMPAZZO; NAHUR, 2015, p.125).

A norma moral relaciona-se àquelas normas cuja sanção é puramente interior, subjetiva, e cuja única consequência desagradável da violação seria o sentimento de culpa, um estado de perturbação interior, um incômodo de perturbação, às vezes de angústia. Isto se diz a linguagem da ética (BOBBIO, 2016, p.152).

Tal fato faz com que o indivíduo sinta-se em contradição consigo mesmo. Afirma-se que a norma moral afeta a subjetividade expressão que não se esclarece estando presente um tipo de sanção puramente interior, subjetiva que acompanha a norma moral (BOBBIO, 2016).

A norma moral faz com que o homem responda somente a si mesmo, no sentido de que, se a transgredir, não há nada além da minha consciência para lhe punir. A resposta à eventual violação dependeria apenas dele e de nada mais no mundo exterior (BOBBIO, 2016).

Comumente chama-se “moral” aquela ação que é vedada pela lei, por nenhuma outra razão além da íntima satisfação que leva a sua adesão, ou da repugnância, insatisfação íntima que leva à adesão, da mesma forma que leva à não adesão (BOBBIO, 2016).

3.1.3 Norma jurídica

São atos ou características das normas jurídicas que estas ordenem, permitam, proíbam e punam, conduzindo o “dever ser” do indivíduo (KELSEN, 2015).

As normas jurídicas são a concretização dos valores sociais, coletados e positivados pelo legislador. São o ponto de vista segundo o qual as civilizações são caracterizadas por regras. Estas são de “dever ser” da coletividade. Os “deveres” limitam as ações dos homens uns com os outros. A norma veio para garantir bem-estar, proteger o homem de seu próximo, das atrocidades que podem ser cometidas uns contra os outros (BOBBIO, 2016).

Segundo Bobbio (2016), as normas são experiências dos indivíduos na sua convivência em sociedade de fatos diversos de desvio da conduta do homem. As normas possuem características próprias a serem observadas. Têm como objetivo final a felicidade da coletividade, e sua violação importa em meios coercitivos para sua aplicação.

3.1.3.1 Distinção entre norma jurídica, regra jurídica e princípio jurídico

Como esclarecem Rampazzo e Nahur (2015), princípios são, fundamentalmente, distintos das regras jurídicas, porque, enquanto estas tendem a ser aplicadas de modo automático, desde que satisfeitas as condições para tanto, aqueles são considerações ou valores a serem muito bem separados das regras Os princípios são valores morais e construídos ao longo do tempo.

Não é por outra razão que Rampazzo e Nahur (2015, p. 42), compilando os dizeres de Dworkin, referem que princípio é um padrão a ser observado, não porque beneficiará ou garantirá uma satisfação econômica política social tida como desejável, mas por que constitui uma exigência de justiça, probidade, ética ou alguma outra dimensão moral, inerente ao comportamento humano.

Os positivistas acreditam que a regra jurídica é suficiente por si mesma, prescinde qualquer consideração apoiada nos princípios e despreza o pensamento jurídico ou lógico-jurídico, preferindo a regulamentação casuística ao que ocorre um emaranhado de normas jurídicas que inibe a percepção e o raciocínio jurídico (MACHADO, 2005).

As regras revelam disposições que se aplicam ou não a determinado caso, e os princípios são mandamentos principiológico para criação desta, e devem ser concretizados ao máximo, em consonância com as condições de fato e jurídicas existentes, expressando-se assim através das normas jurídicas (GARCIA, 2012, p.33).

As normas jurídicas são regras de conduta humana que guiam a vida do indivíduo como placas de trânsito indicativas, sendo que algumas delas ordenam e outras proíbem um certo comportamento. São o ponto de vista segundo o qual as civilizações têm como característica um ordenamento no qual os homens que as criaram estão contidos. Estabelece as condutas para o convívio social. São experiências pretéritas (BOBBIO, 2016).

3.1.3.2 Características da norma jurídica

As características das normas jurídicas são bilateralidade, generalidade, abstratividade, imperatividade e coercibilidade como passa-se a expor.

3.1.3.2.1 Bilateralidade

Essa característica tem relação com a própria estrutura da norma, porque, normalmente, a norma é dirigida a duas partes, pela sua própria estrutura. A norma jurídica é como o Direito, por alçar o direito de uma parte e o “dever” da outra (GUSMÃO, 1960).

Uma parte tem o “dever” jurídico, ou seja, deverá exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que essa outra tem o direito subjetivo, recebe da norma a concessão para agir diante da outra. Uma parte, então, teria um direito fixado e interpretado pelo seu primeiro receptor, pela norma e a outra uma obrigação, decorrente do direito que foi concedido por este pelo fato da existência normativa ter caráter bilateral (GUSMÃO, 1960). Nesse sentido,

a norma jurídica é bilateral, quer dizer, ao mesmo tempo atribui um direito a uma pessoa e impõe uma obrigação (positiva ou negativa) a outra, donde resulta que a interpretação a favor de um sujeito é ao mesmo tempo odiosa para o sujeito em relação jurídica com o primeiro e vice versa (BOBBIO, 2016, p.99).

3.1.3.2.2 Generalidade

A generalidade normativa é a característica relacionada ao fato de a norma valer para qualquer um, sem distinção de qualquer natureza, para os indivíduos, também iguais entre si, que se encontram na mesma situação. A norma não foi criada para um ou outro, mas para todos. Essa característica consagra um dos princípios basilares e gerais do Direito: a igualdade de todos perante as leis (GUSMÃO,1960).

3.1.3.2.3 Abstratividade

A norma não foi criada para regular uma situação concreta ocorrida, mas para regular, de forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes, que, normalmente, ocorrem de uma forma idêntica (GUSMÃO,1960).

A norma não pode disciplinar situações concretas, mas tão somente formular os modelos de situação, com as características fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada situação, pois seria impossível ao legislador prever todas as possibilidades que podem ocorrer nas relações sociais. Dessa forma, a abstratividade normativa é a intenção de abranger o maior número possível de fatos idênticos (GUSMÃO, 1960).

3.1.3.2.4 Imperatividade

Como leciona Gusmão (1960, p.74), a norma, para ser cumprida, é observada por todos. Deverá ser imperativa, porque estabelece um comando, ou seja, impõe aos destinatários a obrigação de obedecer, o “dever ser” do indivíduo. Não depende da vontade subjetiva deste.

Assim, a imperatividade da norma impõe uma conduta, quando proíbe uma determinada ação. É também imperativa quando impõe uma determinada organização social, uma situação jurídica, e quando confere imperium, poderes, prerrogativas e competências (GUSMÃO,1960).

A norma jurídica não só é imperativa quando comanda uma forma de agir, mas também quando emite comando que impõe uma organização política e jurídica entre os poderes e suas competências (GUSMÃO, 1960).

3.1.3.2.5 Coercibilidade

Segundo Gusmão (1960, p.74), a coercibilidade da norma jurídica se dá na possibilidade de seu destinatário não observá-la. Como o destinatário pode não observar a norma, e esta deve ser observada, tendo o Estado o direito de garantir sua eficácia por intermédio do uso da força.

A coercibilidade pode ser explicada como a possibilidade do uso da força para combater aqueles que não observam as normas. Essa força manifestar-se mediante coação, que atua na esfera psicológica, desestimulando o indivíduo a descumprir a norma, ou por sanção, que é o resultado do efetivo descumprimento. A sanção só pode ser aplicada pelo Estado, pois antigamente a sanção jurídica se resumia à justiça privada, o que não mais é admitido no Direito (GUSMÃO, 1960).

É possível dizer que a ordem jurídica também estimula o cumprimento da norma, que se dá pelas sanções premiais. Essas sanções seriam a concessão de um benefício ao indivíduo que respeitou determinada norma e a punição ao mesmo por não respeitar determinada norma [17] (GUSMÃO, 1960).

3.1.3.3 Validade da norma jurídica

Conforme Bobbio (2016), há de se observar que a norma deve sempre ser interpretada para sua aplicação no meio social, natural ou universal. O intérprete tem o “dever” de se despir de todo o seu eu subjetivo e aplicá-la de forma impessoal, de forma a alcançar o maior conceito de justiça, no momento de sua aplicação, para sua ampla validade. A norma jurídica, para ter eficácia, deve ser emanada por aquele que tem competência para sua ampla criação.

3.1.3.3.1 Validade da matéria

A validade da norma é de fundamental importância em uma ordem jurídica e social. Uma norma material tem, em seu conteúdo, uma ordem jurídica imediata e evidente, como norma mais elevada ou não (KELSEN, 2015, p.221).

As normas de conduta humana têm que ser criadas à sua matéria de forma especial, ou seja, prevista na norma maior, para a eficácia plena da matéria à qual ela é dirigida. A validade material delas tem a ver com critérios formais e materiais de sua positivação (BOBBIO, 2016).

3.1.3.3.2 A eficácia

A norma jurídica, para sua plena eficácia, tem que observar alguns critérios, estes como principal meio de efetivar seus objetivos, pois a norma tem como objetivos punir, ordenar, proibir ou permitir (BOBBIO, 2016).

A norma deve ter a capacidade de estabelecer uma ordem equilibrada, com imperatividade na vida social; uma função conservadora, na medida em que lhe cabe manter uma ordem social; uma função pedagógica, ou seja, formar a convicção de que ela exerce uma influência educativa; e uma evolução relativamente rápida, para se adaptar às condições sociais contemporâneas

Segundo Rampazzo e Nahur (2015, p.136), com pensamento tomasiano: muitas leis, nenhuma lei. A suficiência para a eficácia das leis não está no número de leis, na quantidade, mas na qualidade, qualidade racional, na medida em que são capazes de impor sua eficácia, e está relacionada com a produção de efeitos (ordenar, proibir, permitir e punir), dentro dos limites do necessário, para garantir a ordem por princípio, e o bem comum por fim.

3.1.3.3.3 O fundamento

O fundamento de validade de uma norma não pode ser da verificação de um determinado fato. O fundamento de validade da norma surge do fato de que esta é oriunda de uma outra norma, uma norma superior (KELSEN, 2015, p.221).

Quando uma norma que representa o fundamento de validade de outra norma, significa que a norma afirmada na premissa maior é fundamento de validade da norma. Elas se encontram confirmadas pelo poder constituído para fixá-las, dotado de autoridade para tal, o Poder Legislativo, que lhe foi entregue pela coletividade (KELSEN, 2015).

Uma norma jurídica não vale apenas por ter um determinado conteúdo, mas por ter sido criada de forma determinada. O fundamento de validade da norma jurídica que pertence a um determinado ordenamento está presente quando de sua positivação, respeitando todo o processo de criação e positivação (HART, 2012).

A positivação é mais marcante característica geral do Direito em todos os tempos e lugares é que sua existência significa que certos tipos de comportamento humano já não são opcionais, mas, em certo sentido, obrigatórios por si só (HART, 2012)

O primeiro sentido de que o comportamento já não é opcional é o mais simples. É o caso em que um homem é obrigado a fazer o que o outro lhe diz, não por ser fisicamente compelido – no sentido de que seu corpo ser empurrado ou arrastado –, mas de outro sentido o da ameaça com consequências desagradáveis caso o recuse. (NADER,2000).

Um bom exemplo é o assaltante que manda à vítima que lhe dê a bolsa e ameaça dar-lhe um tiro se ela recusar; se a vítima o obedece, faz-se referência à maneira como foi forçada a obedecer falando que foi obrigada a fazê-lo. Parece claro para muitos que um indivíduo dá ordens a outro com o auxílio de ameaças e a compele a obedecer. Nesse sentido de “obrigar”, repousa a essência do Direito ou, pelo menos, “a chave para a ciência do Direito”. O fato que é histórico é o surgimento para a aplicabilidade normativa e a configuração de um possível Direito. Há várias formas de definir a eficácia do Direito, mas seu conteúdo original é de suma importância (NADER, 2000).

A concepção original do Direito como um conjunto de ordens apoiadas por ameaças para sua maior eficácia, dirigidas aos cidadãos comuns, entre outros, é preservada, pelo menos ao que se refere àquelas normas que, do ponto de vista lato senso, se referem primariamente a conduta dos cidadãos comuns, e não apenas as autoridades. Este ponto de vista mais moderado, as normas do Direito penal são leis tais como se apresentam, e não precisam ser reformadas como fragmento de outras normas completas, pois já configuram ordens apoiadas por ameaça (HART, 2012, p.50).

A partir dessa visão, salienta Hart (2016), como já dito anteriormente, que o Direito não se configura sem a ameaça, imposta pela força, pela coerção, aos cidadãos comuns, ou seja, que não existe Direito sem a força, assim como não se pode aplicar a força senão pela imposição do Direito.

Contrariamente à posição Nader (2000) expõe que a força não faz parte da essência do Direito, sendo um complemento exterior, e explana que a coação, a força está a serviço do ordenamento jurídico, embora de importância irrecusável, não chega a integrar o ser do Direito, sendo o Direito autoaplicável e independentemente de quaisquer fatores externos de plena eficácia. Sustenta essa posição com veemência e defende a aplicação e a interpretação das normas (NADER, 2000).

3.2 Conclusão do capítulo

A proposta do capítulo foi dissertar sobre a norma sua importância, norma que só tem validade de quando criada e positivada da forma correta e que tem origens religiosas, morais e jurídicas.

A sua eficácia no universo das ciências humanas é plena, pois da norma por si só emanam vários comandos e efeitos, que atingem a coletividade de forma ampla, sem distinção de qualquer natureza. Sua relação com o homem é de criação e, mais tarde, a criação domina as criaturas, impondo a estas todos os seus efeitos, que devem ser compreendidos, interpretados, para que o homem não passe a ser refém da sua própria criação.

4 INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

O presente capítulo tem como objetivo aprofundar-se nos fundamentos da Hermenêutica bem como nas teorias a ela pertinentes e no modo como ela deve ser aplicada à interpretação. A Hermenêutica jurídica é uma teoria interpretativa, cujos sistemas jurídicos asseguram a completude e a aplicação da norma.

3.

4.1 A origem da Hermenêutica

A palavra Hermenêutica tem raiz grega: hermeneuein. É tida como Filosofia da interpretação, estando associada ao Deus grego Hermes, que traduzia tudo o que a mente humana não compreendesse, sendo chamado de “deus-intérprete” (MELO, 2010).

Possuiu alguns significados diferentes de acordo com o tempo, mas teve sua principal adaptação na teoria científica da arte de interpretar. No mundo jurídico, é usada para a interpretação e aplicação normativa, a fim de que a norma seja interpretada conforme o fato ocorrido e, assim, proporcione uma responsável aplicação do Direito (MELO, 2010).

Como área de investigação, tem seu nascimento atribuído aos acontecimentos históricos dos glosadores,[18] que desenvolveram uma técnica composta de gramática, retórica e dialética, as quais compunham as artes liberales de então. Os glosadores desenvolveram a técnica especial de abordagem de textos já prontos, caracterizando-os pela glosa gramatical e filosófica, pela exegese ou pela explicação do sentido e pela concordância do texto estabelecido, e davam ao texto tratamento distintivo (FERRAZ JÚNIOR, 2014).

Nesse confronto entre o texto estabelecido e seu tratamento explicativo, nasce a ciência do Direito com caráter dogmático, isto é, a dogmática jurídica é oriunda dos glosadores, mediante o processo de conhecimento, cujas condições e preposições fundamentais eram predeterminadas por autoridades (FERRAZ JÚNIOR, 2014).

Esse confronto de ideia, na verdade, representava uma conexão entre autoridade e razão, no conceito dos textos de Justiniano. Na leitura realizada pelos glosadores, eles se empenhavam em uma harmonização do texto. A ciência da época dos glosadores se assume como a Hermenêutica jurídica dos textos (FERRAZ JÚNIOR, 2014).

4.1.1 A Hermenêutica como teoria jurídica da interpretação

A Hermenêutica jurídica tem, para Vasconcelos (1998, p.224), um significado exemplar na recuperação dos problemas. A Hermenêutica jurídica pode recordar, por si só, o real procedimento das ciências do espírito, com percepção e efeitos postos quando o jurista, no exercício de sua função jurisdicional, sabendo que está vinculado ao texto original (a lei), complementa o Direito.

A interpretação da norma jurídica é de suma importância para o Direito e a própria norma. É plausível estabelecer que, sem interpretação, não há a norma; sem norma, não há interpretação; sem norma e sem interpretação, não surge o Direito. Segundo Freud, “interpretar significa encontrar um sentido oculto em algo” (MARMOR, 2004).

Por interpretação jurídica, Vasconcelos (1998) é a teoria que, entende-se o ato de extrair o significado e a extensão da norma, o que configura tal ato como necessária para todas as matérias do Direito, ou seja, subordina-se às regras impostas às demais leis.

A Hermenêutica tem o papel de dar completude jurídica às normas jurídicas, uma busca mediada pelo conhecimento de fatos históricos, culturais, morais, sociais e principiológicos, a fim de chegar à equidade na aplicação da norma e entregar o direito à sociedade, o direito interpretado de forma clara (VASCONCELOS, 1998).

4.2 Interpretação do Direito

A atividade interpretativa é uma ciência de conhecimentos históricos, culturais e empíricos. Sem os devidos conhecimentos, não há que se falar em Hermenêutica e em sua utilidade no mundo jurídico.

Na visão de Marmor (2004), um bom modo de criar uma noção útil de interpretação é dizer que ela é a atividade a que se dedica ao tentar encontrar o significado de algo. Para elucidar essa definição, devem considerar-se três perguntas:

1) Que espécies de coisas e que coisas têm significado?

2) A validade de uma interpretação consiste na descoberta de tais significados ou tal validade poderá existir mesmo se criados tais significados por meio da interpretação subjetiva?; e

3) Por que alguém deve dedicar-se a essa atividade.

Interpretar a norma é muito mais do que a simples aplicação normativa, é obter respostas para os anseios da sociedade atual, fazendo com que se apresente o Direito em um caso concreto. O intérprete da norma quando vai além do contexto fático da aplicação do texto, ele dá vida ao texto, para que venha à tona o Direito (KELSEN, 2015).

A necessidade de uma interpretação normativa resulta justamente do fato de a norma ou o sistema das normas deixar várias possibilidades em aberto, ou seja, não conter ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em jogo é o de maior valor, mas deixar antes esta decisão, a determinação da posição relativa dos interesses, a um ato de produção normativa que ainda vai ser posto à sentença judicial. A interpretação normativa surge com o fato e se desenvolve com ele até a sentença do juiz o interprete final do Direito (KELSEN, 2015).

Interpretar soma-se à teoria tridimensional do Direito, criada e idealizada por Reale (1986) (fato, fator e norma). Interpretar é uma nova dimensão para o Direito, é dar vida ao texto exteriorizado pelo legislador, para o cumprimento pela sociedade. A norma funciona como o primeiro passo em um esquema de interpretação.

Por outras palavras: o juízo em que se anuncia que um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa, onde o fato é valorado e novamente interpretado para ser entregue à sociedade como direito (KELSEN, 2015).

Vale ressalvar, porém, que o intérprete é capaz de ser neutro, pois a neutralidade ou a imparcialidade não existe e, se existe, é divina e, sendo divina, é somente encontrada em um poder divino, o poder de Deus (GRAU, 2005).

O intérprete se aproxima desse poder quando se despe de todo o seu “eu” e aplica a norma, porque a interpretação cria a norma, e a norma ou o conjunto delas, é a interpretação aplicada em um caso concreto, trazendo à tona o Direito, não a justiça, pois a “justiça é Divina” (GRAU,2005).

A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão superior. Na hipótese em que geralmente se pensa quando se fala de interpretação, na hipótese de interpretação da lei, deve responder se a questão de saber qual o conteúdo que se há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou uma resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral de lei na sua aplicação a um caso concreto (KELSEN, p.387, 2015).

“Interpretar a norma jurídica significa obter o seu verdadeiro sentido e alcance” (GARCIA, 2012, p.35). A norma jurídica é criada pelo homem, tendo em vista fins, valores, ideologias e a realidade social significa a concretização dos valores e supõe uma finalidade, pois toda obra do homem é teleológica, daí se poder dizer que a norma jurídica pertence ao mundo da cultura (GUSMÃO, 1960, p.134).

Expressando-se sobre a norma jurídica, Gusmão (1960, p.134) explana que a interpretação tem como objetivo a investigação dos sentidos da norma jurídica, sendo essa investigação calcada pelo sentido dado pelo legislador a uma situação que não mais existe, devendo ser interpretada pela situação histórico-social, ou seja, pela atualidade simultânea à aplicação.

Dessa forma, visualiza-se que a interpretação é necessária, mesmo nas normas mais claras, pois não exige obscuridade do preceito, resultando da necessidade de compreender o sentido da norma, posto que só interpretando é que pode saber se a norma é clara, não procedendo ao in claris non fit interpretatio.[19]

Unicamente por meio da interpretação, retira-se a norma da escuridão passada, trazendo a norma à luz da sociedade atual, em um contexto normativo amplo, como no da civil law (FERRAZ JÚNIOR, 2014).

4.2.1 Civil law e as lacunas

Os problemas das lacunas da lei já aparecem nas obras de juventude de Savigny, embora ele não tenha, evidentemente, feito referência a essa terminologia em sua obra (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.36).

A ideia de um sistema fechado, marcado pela ausência de lacunas é uma ficção jurídica, necessária, isto é, o sistema jurídico é considerado como totalidade sem lacunas apenas per definitionem. A forma de se minimizar as lacunas é de interpretar o texto sanado eventuais formas de não compreensão normativa e de completude das lacunas (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.37).

4.2.1.1 As formas de completude das lacunas

As normas, por serem criadas pelo homem, possuem algumas falhas, chamadas lacunas. Para a complementação destas, o intérprete dispõe de vários métodos: histórico-evolutivo, dogmático-jurídico e da livre interpretação do Direito. (GUSMÃO, 1960, p. 134).

O primeiro sustenta que o intérprete deve indagar a vontade da lei em correspondência com a atual realidade social, e não com a época em que foi elaborada. Constrói-se um procedimento interpretativo adequado à realidade social. Dá-se vida à norma, pondo-a em movimento, de modo a satisfazer seu real objetivo.

O segundo é fruto da era das codificações e advoga que a ordem jurídica não requer interpretação por esta ser resultado daquela (GUSMÃO, 1960).

O terceiro propõe que o intérprete goze de ampla liberdade para interpretar e completar as lacunas das normas, observando os princípios gerais do Direito (GUSMÃO, 1960).

As lacunas normativas devem ser complementadas de forma a se utilizar a doutrina, os costumes e os conhecimentos empíricos do juiz, o qual é o aplicador final da norma (GUSMÃO, 1960).

4.2.1.1.1 Completude sistêmica

Para a completude sistêmica, o Direito constitui uma totalidade, manifestando-se pelo todo das normas, em um ordenamento jurídico, manifestando-se por conceitos e preposições jurídicas, em íntima conexão. Nessa totalidade, o próprio sistema tende a se fechar por si mesmo (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.36).

As brechas apresentadas devem sofrer uma correção interpretativa, no ato interpretativo, não pela criação de uma lei especial, mas pela redução de determinado caso à lei superior hierarquicamente lógica. Isso significa que as leis com uma amplitude genérica maior contêm todas as demais leis em uma totalidade do sistema normativo, então é nesse sentido que as lacunas são apenas aparências (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.36). O ordenamento jurídico é, necessariamente, manifestação de uma unidade imanente, perfeita e acabada, que a análise sistemática se faz mister a explicar seu contexto (FERRAZ JÚNIOR, 2014, p.37).

4.2.1.1.2 Integração das lacunas

São os métodos de interpretação para integração das normas ou, em outras palavras, o caminho a ser seguido pelo intérprete, para a melhor aplicação do Direito, tendo como efeito o alcance da justiça. A escola da exegese se baseia na interpretação normativa para integração de suas lacunas com métodos específicos.

São estes métodos de exegese, para Bobbio (2016):

a) interpretação ab-rogante: eliminação completa de uma norma, ou até de duas normas.

b) interpretação corretiva: eliminação parcial de uma norma ou duas, para sua aplicabilidade.

Na auto-integração, o intérprete busca a solução das lacunas no Direito natural. Na hetero-integração, busca a completude em outros ramos do Direito positivo, isto é, no próprio ordenamento jurídico, promovendo a integração do Direito (BOBBIO, 2016).

Às vezes, para chegar ao objetivo, introduz leve ou parcial modificação, chamada corretiva. Geralmente, a interpretação corretiva é aquela forma de interpretação que pretende conciliar duas normas aparentemente incompatíveis para conservar ambas no sistema, ou seja, para evitar o remédio externo da ab-rogação, absorvendo as normas para que não se percam no ordenamento (BOBBIO, 2016).

A conservação das normas dadas é certamente uma regra da interpretação jurídica que o sistema deve ser obtido a menor desordem, ou, em outras palavras, que a exigência do sistema não deve acarretar prejuízo ao princípio da autoridade, segundo o qual as normas existem pelo simples fato de terem sido estabelecidas (BOBBIO, 2016).

Já no princípio da apreciação dos interesses normativos, não se tem uma resolução do problema apreciado:

O princípio da chamada apreciação dos interesses é tão-só uma formulação, e não qualquer solução, do problema aqui nos ocupa. Todos os métodos de exegese até o presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um resultado que seja o único correto. A integração das lacunas é aquela obtida por uma operação de conhecimento do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o órgão aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas através daquela mesma interpretação cognoscitiva (KELSEN, 2015, p.392-394).

4.2.1.1.2.1 Analogia

Segundo Gusmão (1960, p.144), pelo critério de igualdade, a analogia tem uma função importante na complementação das lacunas do Direito. O teórico salienta que, pelo princípio de identidade de razão jurídica, aplica-se a disposição expressa para um caso a casos não previstos, mas semelhantes, análogos aos previstos.

Para que se aplique a analogia, é necessário que o caso não seja regulado expressamente; que exista norma aplicável a casos semelhantes ou análogos; que, portanto, entre o caso previsto e o não previsto, haja semelhança. A analogia deve ser sempre aplicada quando presentes os requisitos fundamentais, com o intuito de promover a completude necessária ao ordenamento jurídico (GUSMÃO, 1960).

4.2.1.1.2.2 Costume

O costume seria a primeira fonte do Direito positivo e se distingue das demais fontes, por ser, em sua origem, como norma geral, Direito não escrito, relevante para a completude das normas (GUSMÃO, 1960, p.113).

O costume, uma vez que é a repetição de uma determinada regra no decurso do tempo, em uma determinada sociedade, tem sua aplicação utilizada pelos pretores, com a finalidade de um complemento das normas positivadas. Deve ser suficientemente antigo para ser aplicado (GUSMÃO, 1960).

O costume encontra, nos dias atuais, uma certa resistência em sua ampla aplicação no Direito positivado (civil law), devendo ser aplicado em diversos ramos do Direito, com exceção do Direito penal, pois este não admite forma não prescrita em lei para sua aplicabilidade, obedecendo o princípio da legalidade, mas admitindo sua aplicação em casos de se beneficiar o acusado (GUSMÃO, 1960, p.114).

O costume, como fonte de integração do Direito, deve estar previsto anteriormente, no ordenamento jurídico, como uma forma de expressão do Direito, para que complete as lacunas deste (NADER, 2001, p.152).

O costume deve ser usado sempre que houver necessidade de completar uma lacuna normativa, caso em que o intérprete deve conhecê-lo para sua melhor aplicabilidade.

4.2.1.1.2.3 Princípios gerais do Direito

Não se deve falar em princípios gerais do Direito sem, no entanto, mencionar os princípios constitucionais do Direito, princípios democráticos adotados pelo constitucionalismo. Na verdade, adota-se hoje uma simbiose entre o constitucionalismo e a democracia, democracia e constitucionalismo (FERREIRA FILHO, 2015, p.55.).

O princípio da soberania da nação, não é senão fugir à atribuição do poder do povo a democracia que a declaração dos direitos do homem, pois o princípio da soberania reside essencialmente na nação (FERREIRA FILHO, 2015).[20]

A nação, como ente político, é que designa os representantes, que falariam por ela. Como soberana, a nação atribuiria a qualidade representante a quem quisesse, caracterizando os princípios já citados (FERREIRA FILHO, 2015, p.57).

Um Estado de Direito é regido por normas, por leis, pelo princípio da legalidade, ou seja, tudo que não é proibido pela lei, não pode ser impedido; ninguém pode ser constrangido a fazer ou deixar de fazer nada se não em virtude de lei; ninguém pode impedido de fazer ou deixar de fazer o que está expresso em lei (FERREIRA FILHO, 2015).

A lei, porém, pode ordenar ou proibir, é a expressão da vontade geral do povo de determinada nação ou determinado soberano. Essa é a ideia central de Rousseau (FERREIRA FILHO, 2015, p.193).

Outro princípio geral do Direito é o da liberdade. O homem é livre para fazer tudo, exceto o que a lei proíbe. A lei é a declaração de vontade da sociedade e tem como propósito definir o que é o melhor para esta (FERREIRA FILHO, 2015).

Há também o princípio da segurança, que é tido por muitos doutrinadores como outra face do princípio da legalidade ou como o princípio que garante a liberdade dos indivíduos no convívio em sociedade (FERREIRA FILHO, 2015)

O princípio da igualdade é uma ideia da modernidade. Há três séculos, ela excita os espíritos e move os homens à luta pelas condições políticas, econômicas e sociais. Compete, assim, com a liberdade, mas com a diferença de que sua agressividade é sempre intensa (FERREIRA FILHO, 2015, p.211).

Dentre os já mencionados, chega-se ao princípio que é o pilar central dos princípios gerais do Direito contemporâneo: a justicialidade. Ele garante todos os demais (FERREIRA FILHO, 2015).

Salta aos olhos que, para impor tais princípios, a sociedade há de contar com um sistema judicial. Entenda-se justiça como o poder cuja função seja exatamente a de fazer com que seus jurisdicionados cumpram a lei, o que determina a lei (FERREIRA FILHO, 2015).

O poder ao qual Montesquieu deu status é o judiciário, que há um plus neste, todavia, e foi Carl Schmitt quem salientou este ponto. Afirma: “O ideal pleno do estado burguês de Direito culmina numa conformação judicial geral de toda vida do Estado” (FERREIRA FILHO, 2015, p.215).

Toda espécie de litígio acaba por desaguar no judiciário, como um rio que corre para o mar, e cabe a esse poder elucidar os casos, trazendo à tona a justiça.

4.2.2 As antinomias

As normas jurídicas foram aglutinadas durante um lapso de tempo, sendo oriundas de várias fontes do Direito. Uma lei pode colidir com outra por diversos motivos, mas, sem delongas, passa-se à definição de antinomia (BOBBIO, 2016).

Define-se antinomia como aquela situação na qual são positivadas duas normas: uma obriga, e a outra permite o mesmo comportamento (BOBBIO, 2016)

Pode redefinir-se antinomia jurídica como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis pertencentes ao mesmo ordenamento e com mesmo âmbito de validade (BOBBIO, 2015). Assim, “A antinomia é incompatível com qualquer ordenamento, jurídico, seja ele positivado, ou costumeiro, pois a mesma pode levar o intérprete do Direito a cometer injustiça” (BOBBIO, 2016, p.89).

As antinomias normativas são a expressão da fragilidade de um conjunto de normas em um determinado conjunto normativo, levando este indubitavelmente a um conflito normativo que não deve ser de forma alguma admitida no sistema normativo, razão pela qual precisam ser repudiadas. Em um ordenamento jurídico não devem existir antinomias, estas deve ser expurgadas (BOBBIO, 2016.).

A visão de Bobbio (2016) sobre as antinomias demonstra que ele as refuta, no sentido de que, em um ordenamento jurídico, são incompatíveis e inaceitáveis. Para o autor, antinomia e injustiça têm em comum, é que ambas dão lugar a uma situação que requer uma correição, mas a razão pela qual se corrige uma antinomia é diferente daquela pela qual se corrige a injustiça. A antinomia produz incerteza; a injustiça produz desigualdade, e, portanto, a correção obedece, nos dois casos, a dois valores diferentes, num caso, aos valores da ordem, no outro, aquele da igualdade (BOBBIO, 2016, p.92).

Por serem incompatíveis com o ordenamento jurídico, as antinomias levam o intérprete do Direito a expurgá-las. Torna-se inviável a aplicação de normas que são conflituosas entre si, contudo há diferentes soluções para o problema (BOBBIO, 2016, p.92).

4.2.2.1 Solução hierárquica

Na solução pelo critério hierárquico (lex superior), prevalece a norma hierarquicamente superior (lex superior derogat inferior) (BOBBIO, 2016, p.94).

Seguindo o pensamento da pirâmide de Kelsen (2015), as leis têm uma ordem hierárquica, de maneira que a lei constitucional se sobrepõe às leis infraconstitucionais; uma lei constitucional se sobrepõe às demais; e uma emenda constitucional se sobrepõe a uma lei ordinária. Nessa lógica, sempre prevalecerá a lei hierarquicamente superior no ordenamento constitucional.

4.2.2.2 Solução cronológica

Segundo o critério cronológico (lex posterior), é aquele com base no qual duas ou mais normas são incompatíveis, prevalecendo a norma posterior, isto é, a norma mais recentemente criada pelo legislador. Esse é o critério no qual se deve resolver a antinomia pela ordem de criação normativa (BOBBIO, 2016, p.94).

Pois existe uma regra geral no Direito em que as regras criadas posteriormente revoga a norma anterior, desde que esta nova norma esteja de acordo com o ordenamento jurídico, pois o ato de vontade da norma mais recente. (BOBBIO, 2016)

Pois uma regra contrária a atualidade nos levaria a um retrocesso no tempo, a uma insegurança no processo jurídico, colocando em xeque as exigências sociais.

4.2.2.3 Solução pela especialidade

A solução pelo critério da especialidade (lex specialis) é aquela pela qual duas normas incompatíveis não são possíveis no ordenamento jurídico, pois uma é geral e a outra especial (ou excepcional). Prevalece, então, a especial (lex specialis derogat generali). Nesses processos de gradual especialização, operados por meio de leis especiais, encontra-se uma das regras fundamentais da justiça: suum cuuique tribuere (BOBBIO, 2016, p.95).[21]

4.3 Espécies de interpretação

Há algumas espécies de interpretação que terão de ser aplicadas de forma a materializar o Direito. Cabe ao intérprete e somente a ele aplicar essa ciência jurídica, segundo Hans Kelsen (2012). Para o mesmo autor, “existem duas espécies de interpretação, que devem ser desguiadas claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica” (KELSEN, 2015,p 388).

A interpretação ocorre de vários modos, de sorte a levar o intérprete a tirar o máximo de si. A interpretação tem que ser livre para o intérprete, que precisa ter à disposição todos os meios e garantias para a melhor aplicação da norma:

[....] Isso significa, em outras palavras, que, no caso de conflito, no qual não se possa aplicar nenhum dos três critérios, a solução do conflito é confiada a liberdade do intérprete; poderíamos quase falar em um autêntico poder discricionário do intérprete, ao qual cabe resolver o conflito segundo a oportunidade, valendo-se de todas as técnicas, hermenêuticas usadas pelos juristas por longa e consolidada tradição e não se limitando aplicar somente a regra (BOBBIO, 2016, p.100).

Pode haver indeterminação intencional e não intencional na aplicação do Direito, sob uma visão kelsiana de interpretar a norma, no que tange à aplicação desta. Observem-se os dizeres do mestre quando explana sobre a interpretação:

A interpretação pode respeitar tanto ao fato (pressuposto) condicionante como a consequência condicionada. A indeterminação pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na intenção do órgão que estabeleceu a norma a aplicar.

[....] a lei penal prevê para a hipótese de um determinado delito, uma pena pecuniária (multa) ou uma pena de prisão, e deixa ao juiz a faculdade de, no caso concreto, se decidir por uma ou pela outra e determinar a medida das mesmas – podendo, para a determinação, ser fixado na própria lei um limite máximo e um limite mínimo (KELSEN, 2015, p.389).

Na indeterminação não intencional, a norma deve ser aplicada no ato conforme se a lei é positivada:

[....] temos em primeira linha a pluralidade de significações de uma palavra ou uma sequencia de palavras que a norma exprime [....] A mesma situação se apresenta quando o que executa a norma crê poder presumir que entre a expressão verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora, que se há de exprimir através daquela expressão verbal, existe uma discrepância, podendo em tal caso deixar por completo de lado a resposta à questão de saber por que modos aquela vontade pode ser determinada (KELSEN, 2015 p.389).

O autor mostra anteriormente e agora em uma elaboração mais ampla: o intérprete tem como escopo aplicar a norma e com ela se ter o Direito em um caso concreto, eliminando aspectos materiais e subjetivos da forma em que aqueles jurisdicionados possam perceber que o Direito foi aplicado, de forma a ser visualizada a justiça, esta qual é divina, mas sendo aplicada em um conceito simples e mortal, aplicada pelo homem.

Segundo Damásio (2012), diversas são as espécies de interpretação da lei. Estas podem ser classificadas quanto: ao sujeito que a faz, considerando o indivíduo que realiza a interpretação; ao meio empregado, considerando os meios utilizados para a interpretação; e ao resultado, considerando o fim a que ela se destina, sempre restrito a não criação normativa.

4.3.1 Interpretação quanto ao sujeito

Quanto ao sujeito, há dois tipos de interpretação bem diferentes entre si. São exegeses utilizadas de forma a ter um resultado prática, sem muitas delongas por parte do intérprete. Trata-se da autêntica ou legislativa e da doutrinária ou judicial (GRECO, 2010).

4.3.1.1 Interpretação autêntica

Para Greco (2010), essa é a interpretação realizada pelo próprio texto legal. Em determinadas situações, a lei, com a finalidade de esclarecer quaisquer dúvidas quanto a este ou aquele tema, resolve, ela mesma, no seu corpo, fazer uma interpretação que exclua outras leituras possíveis. A interpretação autêntica, também chamada de interpretação legislativa, é aquela que parte do próprio elaborador do preceito interpretado, daquele que seja o aplicador do Direito.

A interpretação feita pelo juiz ou pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria direito. Na verdade, só se fala de interpretação autêntica quando assume a forma de uma lei ou de um tratado internacional e tem caráter geral, quer dizer, cria direito não apenas para um caso concreto, mas para todos os casos iguais. Seria a criação de uma jurisprudência, quando o ato designado como interpretação autêntica representasse a produção de uma norma geral (GRECO, 2010).

A interpretação autêntica é a interpretação feita por um órgão aplicador dele, ela cria o Direito, ainda quando o cria apenas para um caso concreto, a interpretação de uma norma por um órgão jurídico, seja monocraticamente, seja por um colegiado, que tem de se aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades relevadas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode fabricar uma norma que se encontre fora da moldura que a norma a aplicar representa. (KELSEN, 2015, p.394).

4.3.1.2 Doutrinária

Interpretação doutrinária é aquela realizada pelos estudiosos do Direito, os quais, comentando sobre a lei que se pretende interpretar, emitem opiniões pessoais. É a chamada communis opinio doctorum. A interpretação doutrinária, embora seja extremamente importante para que as falhas e os acertos da lei possam ser apontados, não é de obediência obrigatória, não estando assim o intérprete ou aplicador da norma adstrito a ela na sua aplicação (GRECO, 2010).

4.3.1.3 Judicial

De acordo com Grego (2010), interpretação judicial é a interpretação dada pelos órgãos judiciários. É possível somente quando emitida pelos juízes de quaisquer instâncias e realizada dentro do processo judicial, não sendo admitida de outra forma. São as jurisprudências, as decisões dos magistrados, coletivamente ou monocraticamente, como ensina o autor:

É a realizada pelos aplicadores do Direito, ou seja, pelos juízes de primeiro grau e magistrados que compõem os tribunais. Por intermédio de suas decisões, os magistrados tornam a lei viva, aplicando-a na solução dos casos concretos que lhe são apresentados. Deve ser ressaltado, contudo, que somente devemos falar em interpretação judicial ou jurisprudencial com relação aquela que é levada a efeito intra autos, ou seja, no bojo do processo judicial. Se os juízes do STF ou do STJ emitem suas opiniões, interpretando a lei penal em palestras, congressos etc., jamais podemos considerar este tipo de interpretação como de natureza judicial. Em suma, somente uma interpretação para a aplicação da lei feita nos autos de um processo, é que pode ser considerada judicial. Caso contrário, mesmo que seja procedida pela maior autoridade judiciária, se for realizada extra autos, sendo documentada, será uma interpretação doutrinária (GRECO, 2010, p.33).

No conceito de interpretação judicial ou jurisprudencial, podemos incluir as chamadas súmulas, que, editadas pelos tribunais superiores, trazem efeitos vinculantes, sendo decisões reiteradas dos tribunais sob determinado assunto (GRECO, 2010).

4.3.2 Quanto aos meios empregados

Em relação aos meios empregados, a interpretação pode ser gramatical ou literal e lógica ou teleológica.

4.3.2.1 Gramatical ou literal

Também denominada sintática, a interpretação gramatical é aquela em que o exegeta se preocupa simplesmente com o saber real e efetivo do significado das palavras. O intérprete deve buscar o verdadeiro sentido e alcance para que possa dar início ao trabalho de exegese. Não se pode, por exemplo, entender o que seja homicídio sem que se conheça o significado da palavra alguém contida no artigo 121 do Código Penal (CP). É uma interpretação exclusivamente adstrita ao significado das palavras, suas raízes e dogmas (GRECO, 2010).

4.3.2.2 Lógica ou teleológica

Com esse método de interpretação, o intérprete busca o sentido da regra jurídica, tendo como escopo o fim no qual a norma foi criada, fundamentando que todo o Direito tem um fim, por tanto uma finalidade delineada, cuja consideração se impõe como dever ao intérprete, que não pode extrair do texto nada contrário ao que foi estabelecido pelo legislador (MACHADO, 2005, p.118).

Na interpretação teleológica, o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina regular. Como ensina Grego (2010), a interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou interpretação gramatical. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz-se seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificado o sentido terminológico das palavras.

Quando se analisa, por exemplo, a Lei n. 8.069/90 (BRASIL, 1990), estatuto da criança e do adolescente, verifica-se que o legislador criou uma série de dispositivos penais.

A interpretação lógica ou teleológica se mostra necessária pelo fato de que, para apreender o significado de uma lei, deve ser necessário inquirir-lhe detalhadamente, é a interpretação necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime ou da postergação de seus atos nos tribunais (GRECO, 2010).

Por meio de uma interpretação teleológica, concluiu-se que esse método foi criado com o intuito de proteger, mediante igualdade formal, as crianças e os adolescentes. Da mesma forma, deve ser interpretado o art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais devem ser analisadas com o fim de deixar a pena que seja necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. A interpretação teleológica busca, portanto, os fins propostos pela lei, os objetivos desta (GRECO, 2010, p.36).

4.3.3 Quanto ao resultado

Quanto ao resultado, utilizam-se as classificações declaratória, restritiva ou extensiva.

4.3.3.1 Declaratória

Segundo Damásio (2012), a interpretação declaratória se dá quando uma eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da lei, sem conferir à formula sentido mais amplo ou mais estrito.

Nesse tipo, o intérprete não restringe nem amplia o seu alcance, mas apenas declara a vontade da lei. Como exemplo, considere-se o art. 141, III, do CP, o qual preceitua que as penas cominadas para os crimes de calúnia, difamação e injúria serão aumentadas em um terço se qualquer um dos crimes for praticado na presença de várias pessoas. Interpretando os termos “várias pessoas”, chega-se à conclusão de que o código exige, no mínimo, três pessoas para a caracterização do delito (GRECO, 2010, p.37).

4.3.3.2 Restritiva

Segundo Greco (2010), a interpretação restritiva é aquela em que o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do efetivamente deveria dizer (lex plus dixit quam voluit), buscando, dessa forma, apreender o seu verdadeiro sentido normativo.

Pode demonstrar-se o seu verdadeiro sentido com o exemplo do art. 28 do CP: a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos não exclui a imputabilidade penal ao indivíduo, não querendo o referido artigo expressar-se quanto a embriaguez patológica, que se encontra no art. 26 do CP, e não no artigo 28. Quando a letra da norma diz mais do que sua vontade pretendia, recorre-se à interpretação que visa restringir o alcance da letra da lei, até seu verdadeiro sentido (BRASIL, 1943).

4.3.3.3 Extensiva

Conforme Greco (2010), a interpretação extensiva ocorre quando e para que se possa conhecer a exata amplitude da lei. O intérprete necessita alargar seu alcance, haja vista ter aquela dito menos que efetivamente se pretendia (lex minus quam voluit). Na interpretação extensiva, o intérprete estende os efeitos da lei para além do exposto no texto legal, levando a norma à sua completude (GRECO, 2010).

A título de exemplo, quando a lei proibiu a bigamia criando para tanto o crime previsto no artigo 235 do CP, quis, de maneira implícita, também atingir a poligamia (BRASIL, 1943).

4.3.4 Interpretação sistêmica ou sistemática

Com a interpretação sistêmica, o exegeta analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não somente de forma isolada. Interpreta-se com os olhos voltados para o todo, e não para as partes, o que inclui interpretar o contexto (GRECO, 2010).

A Constituição Federal de 1988, na alínea d do inciso XXXVIII do seu art. (BRASIL, 1988), dispõe ser reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurada sua competência para julgamentos dos crimes dolosos contra a vida. Suponhamos que alguém, com a finalidade de subtrair coisa alheira, cause dolosamente a morte da vítima para subtrair um rolex. Deverá o agente ser submetido ao egrégio tribunal do júri? Não, pois, a interpretação que se faz do art. 157, parágrafo 3º do CP (BRASIL, 1943), cuida dos crimes contra o patrimônio. Em primeiro plano, o agente praticou crime contra o patrimônio, e não contra a vida. Assim, na interpretação sistêmica, conclui-se que o agente deva ser julgado por um juízo singular, e não ser levado para julgamento ao pelo do tribunal do júri (GRECO, 2010, p.37).

4.3.5 Histórica

Para Greco (2010), o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se quer interpretar, buscando os fundamentos, o momento que atravessa a sociedade, para realizar uma aplicação normativa sem dogmas, entender o motivo pelo qual houve a necessidade de modificação do ordenamento jurídico, facilitando ainda a interpretações de expressões contidas nas leis.

Já para Bastos (2014, p.41), esse método busca o sentido da lei por análise feitas pelos legisladores (aquelas debatidas em plenário), por meio de seu papel constitucional. A interpretação histórica vem de um contexto histórico da lei. Para parte da doutrina, esse método de interpretação é de tamanha importância que deve ser usado sempre na interpretação da constituição.

O resultado interpretativo Bastos (2014) pode ser declarativo, extensivo ou restritivo, referindo-se aos casos em que a letra reflete precisamente a vontade da norma no tempo e no espaço.

4.3.6 Sociológica

A interpretação sociológica assemelha-se à busca da vontade da lei, focando na realidade. Tenta verificar o sentido das palavras imprecisas, com base nos costumes e nos valores atuais da sociedade. Após determinar um significado válido para a norma sem, no entanto, alterá-la, e com a finalidade de encontrar os fatos a que se refere, resta mostrar que sua aplicação concretizará seus fins sociais e levará ao bem comum (FERREIRA, 2011).

4.3.7 Teleológica

O método de interpretação teleológica é também denominado pela doutrina como método lógico, no qual o intérprete tenta destacar o conteúdo finalístico da lei, (mens legis) ou o espírito da própria lei, seu verdadeiro sentido, os valores sociais contidos nesta (BASTOS, 2014, p.42).

Pelo raciocínio lógico ou teleológico, o intérprete tenta uma junção perfeita, uma compatibilidade entre termos que compõem a própria lei. Para Maximiliano, esse método contém uma valoração maior que a do método gramatical.

4.3.8 Axiológica

Como ensina Bastos (2014), esse método permite ao seu intérprete buscar explicitar os valores que serão concretizados pela norma, valores interpretativos, permitindo que se use a Hermenêutica de forma global, para chegar à equidade.

É a boa interpretação, se é se que pode assim dizer, quando se chega a um significado jurídico (métodos gramatical, lógico e sistemático) para a norma legal, demonstra-se seu alcance social (métodos histórico e sociológico) e sua efetividade (métodos teleológico e axiológico) (BASTOS, 2014).

Ela deve cessar no momento em que o conflito puder ser resolvido por uma decisão (sentença), sempre proferida pelo agente competente, ou seja, aquele revestido pelo estado, o juiz (BASTOS, 2014).

4.3.9 Contextual ou literal

Segundo Grego (2010), a interpretação contextual é feita no próprio texto da lei pelo legislador ou posteriormente, por outra lei de edição mais recente. Neste último caso, alguns autores consideram impróprio o termo “interpretação”, por se tratar de uma lei nova.

Se essa nova lei, no entanto, somente determina o sentido do precedente, é possível dar-lhe caráter interpretativo, e não criador de direito, o que não ocorre na hipótese do novo dispositivo acrescentar algo novo, constituindo, assim, uma nova lei, o que não se pode fazer, pois o intérprete tem que se ater às prerrogativas legais e constitucionais (GRECO, 2010).

A interpretação contextual é a interpretação realizada no mesmo momento em que é editado o texto legal que se procura interpretar. Como exemplo de interpretação contextual, cita-se o art. 327 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1940), que definiu o conceito de “funcionário público”, expandindo-o conceito para uma aplicação da norma, no mesmo instante que previa no corpo do código os crimes para sua configuração exigiam esta qualidade, procurando evitar, dessa forma, outra interpretação tendente a modificar aquilo que realmente se pretendia (GRECO, 2010, p. 32)

4.3.10 Progressiva

Conhecida também como adaptativa ou evolutiva, tem como propósito que a lei acompanhe a evolução da sociedade, sem estabilizar-se no tempo, a fim de que ocorram as devidas adequações, pois o Direito Penal não é fixo nem inalterável. A meta da interpretação progressiva é a adaptação da lei as necessidades e concepções do presente, conforme as transformações sociais, científicas e jurídicas atuais (SILVA, 2013). Trazer o texto a atualidade é dar-lhe vida, fazendo com que se chegue a um alcance amplo normativo, sem criar leis, que é um dever do legislador.

4.3.11 Analógica e analogia

De acordo com Grego (2010), o legislador, em determinadas passagens legais, por não poder prever todas as situações que podem ocorrer na vida em sociedade e que seriam similares aquelas por ele já elencadas, permitiu expressamente a utilização de um recurso, que estende o alcance da norma, a interpretação analógica. A interpretação analógica é uma hipótese de interpretação extensiva, em que a própria lei determina que se estenda o seu conteúdo.

É o processo em que é averiguado o sentido da norma jurídica por meio de elementos apresentados pela própria lei, sendo a vontade da norma de abranger casos semelhantes regulados por ela (GRECO, 2010).

Interpretação analógica difere-se de analogia. Nesta, trata-se da aplicação de uma norma a casos não regulados pela lei, ou seja, da ampliação da vontade da lei para resolver um caso não previsto de maneira expressa pelo legislador. Na analogia, não há norma reguladora para hipóteses. Há auto-integração da norma, ou seja, aplicação a hipóteses não previstas em lei (GRECO, 2010).

Como postula Kelsen (2015), a interpretação analógica é científica, é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Diferentemente das interpretações feitas pelos órgãos jurídicos colegiados, ela não é uma criação jurídica.

O preenchimento da chamada lacuna do Direito é uma função criadora do Direito que somente pode ser realizada por órgão aplicador do mesmo este não podendo criar uma nova norma apenas interpreta-la de forma a ser aplicada, pois a criação normativa é dada pelo detentor do poder nas democracias o povo ao legislador, cabendo somente a este criar normas ao intérprete cabe tão somente interpretá-las.

A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo de cuidado, a ficção de uma norma jurídica apenas permite, sempre em todos os casos, uma só interpretação a interpretação correta. Isso é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal de segurança jurídica (KELSEN, 2015, p.396).

A interpretação analógica se dá no sentido de que o Direito deve ser compreendido como um “ramo” da moral ou da justiça, e que é a congruência com os princípios da moral ou da justiça, e não incorporação, no qual se analisam, por analogia, outros ramos do Direito para garantir a sua integral aplicação, sem modificar o texto original, que deve ser usado apenas como fonte subsidiária da interpretação (KELSEN, 2015).

4.4 Métodos de interpretação constitucional

A interpretação constitucional, conforme Greco (2000), é o método no qual o intérprete está adstrito ao texto normativo devendo interpretar a norma de acordo com sua concepção, procurando validar as normas e interpretá-las em conformidade com o texto constitucional.

Deverá o julgador aferir se a norma atendeu aos princípios constitucionais, depois interpretá-la e devendo o intérprete buscar o verdadeiro alcance da lei, tendo como vetor os princípios constitucionais, que garantam o cumprimento social e individual normativo (GRECO, 2000).

De forma alguma, esses princípios podem ser contrariados ou distorcidos pelo exegeta, pois estaria ele não mais interpretando o ordenamento jurídico, mas criando meios obscuros, que não se pode admitir. A interpretação constitucional tem como pilares os princípios constitucionais (GRECO, 2000).

4.4.1 Jurídico hermenêutico clássico

O intérprete, quando na presença de um fato concreto, deve aplicar a norma de forma a levá-la a uma nova dimensão, sem, no entanto, modificá-la. Deve apenas retirar da norma o que ela realmente tem, a fim de solucionar determinado conflito:

A norma no escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior, ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação, ao ato de produção normativa ou de execução aplicada, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato (KELSEN, 2015, p.388).

Uma boa maneira de definir uma noção bem ampla para a aplicação da Hermenêutica é dizer que ela é a atividade a que se dedica ao tentar encontrar significado para algo. Trata-se da tradicional técnica que parte do pressuposto de que a Constituição Federal é, antes de tudo, uma lei e, como tal, deve ser interpretada, buscando descobrir sua verdadeira intenção, a partir de elementos históricos, gramaticais, finalísticos, lógicos e sociais (KELSEN, 2015).

Em um primeiro impulso, pode pensar-se que existem textos isolados e compostos, completos e com lacunas. A exegese vem para auxiliar o intérprete na completude textual, ampliar os efeitos da norma sem criar uma nova norma (GRAU, 2005).

A Hermenêutica é um método de expansão cientifica, pois o seu ao aplicador deve ter conhecimentos amplos, tanto teórico-científicos quanto criativos, somando a ele a observação dos fatos e os valores sociais. Assim, o intérprete está avançando, evoluindo no tempo e no espaço, fazendo com que a norma atinja o seu objetivo explícito e implícito (GRAU, 2005).

A aplicação da exegese traz à tona a cognição entre o conhecimento ou compreensão, que divide os mundos da explicação e interpretação, pois os textos são meras palavras frias sem um contexto. Sem o hermeneuta para ver além deles, não teriam significado algum (GRAU, 2005).

A interpretação deve ser pautada por uma aplicação sempre restrita à vontade da lei, nunca acima desta, pois estaria extrapolando seu objetivo, objetivo este que o é de completude, jamais de invenção ou criação normativa (GRAU, 2005).

A interpretação jurídica é a interpretação no qual o sentido Celso Ribeiro Bastos (2014) só se tem sentido quando da aplicação da norma, não se pode interpretar a norma sem antes conhecer o campo de realidade que suscita sua aplicação.

4.4.2 Tópico problemático

Partindo do reconhecimento do caráter de multiplicidade axiológica que reveste as normas constitucionais, esse método reconhece que a melhor interpretação das cartas constitucionais é a que se faz quando se procuram soluções para casos tópicos, partindo do problema para encontrar o significado da norma (DINIZ, 1998).

4.4.3 Hermenêutico concretizador

A interpretação da constituição se concretiza, na visão de Diniz (1998, p.226), em função de um problema concreto, sendo manifesta a impossibilidade de que ela se realize desprovida de uma pré-compreensão do intérprete.

O caráter histórico da compreensão, outrossim, faz com que o intérprete atue como um mediador entre o texto constitucional posto em vigor no passado e as exigências atuais que sua aplicação necessita, suscitada no presente, realizando uma atividade ao mesmo tempo pratica e normativa, mas fazendo uma comunicação entre o ontem e o hoje, o passado e o presente (DINIZ, 1998).

É identificar a interpretação Márcio Augusto Vasconcelos Diniz (1998) constitucional com o descobrimento da prévia vontade objetiva da constituição ou subjetiva do constituinte, principalmente em situações em que não se veem inequidades do constituinte. É dar prosseguimento ao cumprimento que está na constituição de forma racional. É efetivamente aplicar os preceitos constitucionais.

4.4.4 Científico espiritual

Segundo Diniz (1998), foi Rudolf Smend, jurista alemão, quem liderou o desenvolvimento desse método, dizendo que a constituição deve ser mais que um mero instrumento de organização do Estado. Ela deve conter valores econômicos, sociais, políticos e culturais a serem integrados e aplicados à vida dos cidadãos como ferramenta de absorção e superação de conflitos e de desenvolvimento da sociedade.

4.4.5 Normativo estruturante

Seguindo as ideias de Canotilho (1993), o texto normativo revela apenas um feixe inicial do que realmente significa aquele comando jurídico, ou seja, a norma não se restringe ao texto, e para sua satisfatória descoberta é necessária uma busca ampla sobre as facetas administrativas, legislativas e jurisdicionais do Direito Constitucional, a partir do que se poderá utilizá-la, aplicando-a ao caso concreto.

4.4.6 Comparação constitucional

Propõe a comparação entre os diversos textos constitucionais, visando à descoberta de pontos de divergências e convergências Márcio Augusto Vasconcelos Diniz (1998). Pode ter sua utilidade na formação de um complexo de informações capazes de atuar no que o Prof. Inocêncio Mártires chama de pré-compreensão ou intuições pessoais inerentes a cada intérprete. Sua classificação como método autônomo de interpretação constitucional é criticada por não se fundar em premissas ou critérios filosóficos, epistemológicos e metodológicos próprios.

Enfim, percebe-se que, apesar de variados os métodos, sejam eles clássicos ou modernos, de interpretação constitucional, continua irretocável a observação do Professor Inocêncio Mártires de que servem como instrumento de liberdade ao Julgador, que continua com a difícil missão de concretizar normas plurissignificativas e axiologicamente abertas. Assim, apesar de alguns métodos serem engenhosamente desenhados, não conseguem afastar a incidência do feixe de valores pessoais do intérprete ao caso a ser decidido, o qual, ao contrário, passa a dispor de uma variada gama de métodos com os quais poderá fundamentar e legitimar sua decisão.

4.5 Princípios de interpretação constitucional

Os princípios de interpretação constitucionais são de fundamental importância para a compreensão constitucional. Eles, segundo, Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.69), têm a função destinada ao aplicador do Direito, pois este se presta à compreensão dos significados e sentidos das normas constitucionais, que compõem o ordenamento jurídico. Como a diversos meios hermenêuticos jurídicos, tais princípios oferecem vários caminhos para a completude constitucional e desempenham um grande papel na própria delimitação e a escolha dos métodos adotados nos casos submetidos a decisão do juiz.

4.5.1 Princípio da unidade da constituição

O princípio da unidade da constituição, segundo Bercovici (2000, p. 95), é essencial para a interpretação das normas constitucionais, enquanto parte de um ordenamento jurídico como um todo, que é o texto constitucional. Para o autor, os princípios são de origem ético-valorativa e dão a ideia que fundamenta os postulados de justiça inerentes ao indivíduo, ao seu ser.

A constituição é um conjunto de normas jurídicas que estabelece a estrutura de um estado e de sua sociedade; não obstante, pode ter suas normas compreendidas pontualmente. Elas têm que ser compreendidas em um todo, nunca isoladamente (BERCOVICI, 2000).

O princípio da unidade da constituição é consagrado pela interpretação dos textos constitucionais no seu todo, e não de forma simples e isolada. O seu objetivo primordial é a unidade da constituição, é de evitar ou equilibrar contradições e discrepâncias na aplicação da interpretação constitucional (BERCOVICI, 2000).

Tem por fundamento, conforme Bercovici (2000, p. 95), a consideração de que todas as antinomias eventualmente demonstradas serão sempre solucionadas ou solucionáveis buscando a equidade entre as normas constitucionais. Assegura, pois, a proporcionalidade, na medida em que sua aplicação produz um equilíbrio.

Segundo Grau (2005), a “interpretação dinâmica” da constituição, visando sua instrumentação, a adequação as mudanças da realidade inserida no texto constitucional, que deve ser interpretado como um todo, jamais como uma colcha de retalhos.

Para Nishiyama (2011), um princípio autônomo de interpretação segundo o qual a constituição deve ser interpretada de tal forma que não haja contradições, entre os textos legais. Como ponto inicial, o intérprete deve ater-se à globalidade das normas constitucionais, não considerando as normas constitucionais como dispersas, e sim como um sistema integrado de normas e princípios.

4.5.2 Princípio da concordância prática ou da harmonização

O princípio da concordância prática ou harmonização, como refere Nishiyama (2011), está ligado ao princípio da unidade e do efeito integrador das normas. Impõe coordenação combinação dos bens jurídicos do conflito, de maneira a evitar que um se sacrifique em prol dos demais.

É observado, nos dias atuais, na colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos tutelados constitucionalmente. Tem como cerne impedir o uso de uns princípios por meio da interpretação em detrimento de outros, estabelece limites e condicionamentos recíprocos para conseguir uma harmonização ou concordância prática para estes bens (NISHIYAMA, 2010).

4.5.3 Princípio da justeza ou da conformidade funcional

O princípio da justeza ou da conformidade constitucional, segundo Nishiyama (2011), é considerado mais um princípio autônomo de competência do que propriamente um princípio de interpretação constitucional.

Tem como finalidade impedir, em sede de concretização da constituição a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecida, ou seja, os órgãos responsáveis pela interpretação da constituição estão impedidos de chegarem a um resultado que subverta o esquema organizatório constitucionalmente estabelecido (NISHIYAMA, 2011).

Seguindo esse princípio limitador, o intérprete se limita ao esquema da organização constitucional, sem se opor a regras pré-estabelecidas.

4.5.4 Princípio da eficácia integradora

O princípio da eficácia integradora ou de efeito integrador, para Nishiyama (2011), é calcado pela unidade constitucional, na maioria das vezes, significa que na solução dos problemas jurídicos constitucionais. O intérprete deve dar preferência aos critérios que no ponto de vista favoreçam a integração político social o e o reforço da unidade política.

Princípio autônomo de interpretação significa que a constituição deve ser interpretada de tal modo que não haja contradições entre suas normas. Como ponto de início, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua totalidade e a harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar. O intérprete não deve considerar as normas constitucionais isoladas e separadas, mas, sim, integradas em um sistema unitário de normas e princípios (NISHIYAMA, 2011).

4.5.5 Princípio da força normativa da constituição

Esse princípio está relacionado com a resolução dos problemas jurídico-constitucionais que se apresentam ao intérprete deve se dar mediante a garantia da maior eficácia, aplicabilidade e conservação das normas constitucionais. O princípio da força normativa da constituição deve dar prioridade às soluções interpretativas que compreendam a história das estruturas constitucionais, possibilitem a sua atuação normativa, garantindo a sua eficiência e permanência (NISHIYAMA, 2011).

4.5.6 Princípio da máxima efetividade

O princípio da máxima efetividade significa que a uma norma constitucional deve ser conferido o sentido que maior eficácia lhe conceder. Na realidade, é um princípio operativo em relação a todas e quaisquer outras normas constitucionais. Embora sua raiz esteja relacionada à tese da atualidade das normas programáticas, hodiernamente é invocada no âmbito dos direitos fundamentais; ou seja, no caso de dúvidas, o intérprete deve preferir a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais (NISHIYAMA, 2011).

Este princípio é também chamado de princípio da interpretação efetiva, segundo Nishiyama (2011), o princípio da máxima efetividade significa que se deve atribuir a uma norma constitucional o sentido de maior eficácia.

Na realidade, é um princípio laboral em quaisquer outras normas constitucionais, embora seu sentido esteja relacionado a tese da atualidade das normas programáticas, hodiernamente é sempre invocado no âmbito dos Direito fundamentais, nos casos de dúvidas do intérprete. Nesse caso, este deve preferir a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais (NISHIYAMA, 2011).

4.5.7 Princípio da interpretação conforme a constituição

Para ter uma melhor compreensão da exegese constitucional, é preciso ater-se à palavra princípio. Ela é equívoca, aparece com sentidos diversos, apresenta a acepção de começo, início, origem (SILVA, 2008, p.93).

A interpretação conforme a constituição deve observar os princípios constitucionais gerais, princípios jurídico-constitucionais. Constitui desdobramento dos princípios fundamentais gerais da constituição, devendo ser estabelecidos como a Summa genera[22] do Direito Constitucional (SILVA, 2008).

A interpretação conforme a constituição tem que ser apreciada como a palavra chave para a construção teórica da Hermenêutica constitucional, e daí se justifica a atenção desenvolvida pelos juristas na sua descoberta e elucidação (SILVA, 2008, p.95).

A interpretação está intimamente ligada ao controle de constitucionalidade, de modo que o intérprete deve restringir-se ao texto constitucional (SILVA, 2008, p. 95).

4.6 Interpretação constitucional como critério de criação, modificação e revogação do Direito

A Hermenêutica, segundo Bastos (2014, p.79), avoluma-se de tal importância no campo constitucional que sua aplicação, quando feita por órgãos superiores, vincula os demais órgãos ou órgãos inferiores.

Nesses casos, a interpretação constitucional cumpre uma função muito além do mero pressuposto de aplicação de um texto jurídico, para transformar-se em elemento de constante renovação da ordem jurídica, de forma a atender, dentro de certos limites oriundos da forma pela qual a norma é colocada. Essas alterações são muito relevantes para a ciência normativa, pois dão mobilidade ao Direito, observam as mudanças sociais, mudanças essas tanto no sentido do desenvolvimento, quanto na existência de novas ideologias (BASTOS,2014).

4.7 A interpretação constitucional como fonte de validade da norma jurídica

A interpretação constitucional é fonte da validade da interpretação da norma. Esta não pode estar em desacordo com a norma. Funciona como um esquema de interpretação, um fato externo que em conformidade com seu significado objetivo determinado no espaço e no tempo, pois o ordenamento jurídico, a constituição, é fonte de validade da norma, não podendo esta estar em desacordo com aquela (KELSEN, 2015).

A norma deve ser interpretada conforme o ordenamento, este o fundamento do Estado, a razão do ser estatal. A validade da norma jurídica deve sempre estar pautada na sua adequação constitucional (KELSEN, 2015).

Os fundamentos teleológicos de a interpretação constitucional dar validade à norma, surgem da ideia de sua validade em determinado grupo social (KELSEN, 2015)

No raciocínio moderno, Diniz (1998, p. 99) cita as palavras de Nelson Saldanha: “A supremacia da Constituição é certamente do Direito, é supremacia da norma jurídica que embasam o estado e que formam o alicerce da ordem vigente”.

Por representar uma ordem normativa superior às demais normas a constituição quando interpretada, leva a produção de preceitos que validam a vontade normativa, tornando efetiva a norma.

4.7.1 A interpretação constitucional como fonte de validade das decisão nos procedimentos administrativos judiciais e legislativos

A interpretação constitucional é a fonte principiológica para os procedimentos, estatais administrativos, judiciais ou legislativos. Tais procedimentos devem ser pautados do vetor constitucional, pois a tarefa da interpretação é a concretização da lei maior, em cada caso, o que o é também a tarefa de sua aplicação (DINIZ, 1998, p.225).

Esta a qual tem a função de complementação, complementação produtiva do Direito, que nela acontece e permanece desde sempre, por ser a interpretação o diálogo entre as leis, tornando possíveis procedimentos interpretativos, administrativos judiciais e legislativos, por ser a norma o resultado da interpretação (DINIZ, 1998).

4.7.2 Limites da interpretação constitucional

Os limites da interpretação constitucional estão na própria constituição e em princípios constitucionais nela dispostos. Limitam o intérprete a se ater às normas do ordenamento constitucional. A constituição é, ela própria, o objeto de conhecimento, apesar de ser inegável o viés político da Hermenêutica constitucional (DINIZ, 1998, p. 236).

Segundo a Semântica de Kelsen (2015, p.390), o Direito deve aplicar-se junto com à Hermenêutica é a constituição uma espécie de moldura, dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito, devendo o intérprete se manter dentro desta moldura, deste quadro, e para se ter uma completude preencha esta conforme os limites norteados por ela.

Os princípios devem ser firmemente observados, estes, gerais dos direitos não podem ser violados por estarem implícita ou explicitamente na constituição, pois estes são o limite da interpretação constitucional, são os limites quando não se vislumbra a solução fática nas normas constitucionais positivadas (GRAU, 2005, p.44).

4.8 Teoria Tetradimensional de Friedrich Müller

Este novo paradigma é indutivo, à medida que se desenvolve de os seus esquemas conceituais de forma intrajurídica, partindo da práxis do próprio universo jurídico e o que se desenvolve no seu contexto pragmático, e deve ser realizada sem deduções subjetivistas e transcendentais, ao ordenamento jurídico, a constituição (MÜLLER, 2013).

O processo é indutivo, por trabalhar o conjunto fato-valor-norma-justiça, de forma ampla, de baixo para cima e de cima para baixo. Não começa com a teoria abstrata, mas com tarefas comuns da práxis jurídica, com o seu entorno, social, filosófico cientifico, com dogmas do Direito positivo, e examina sempre as interferências subsequentes para sua metódica aplicação jurídica em uma conjuntura constitucional, linguística, jurídica, empírica, normativa para se dar base aos seus efeitos dogmáticos (MÜLLER, 2013).

A tese dos fatos poderia ter uma forma logica visa Alencar um momento como um todo na concepção do direito. Na tese dos fatos que o conjunto teórico mobilizado é animado tecnicamente por uma dinâmica que leva a dinâmica da justiça (MÜLLER, 2013).

A norma por incapacidade constitutiva pode-se chegar a uma teoria de métodos para a concretização do direito, isto significa dizer a teoria da normatividade como determinação concreta e ordem concretamente determinada (MÜLLER, 2013).

A teoria da norma jurídica repousa sob a ideia essencial de que a norma jurídica não se identifica com o texto da norma, mas ela é resultante de um trabalho, no sentido econômico estruturante do termo (MÜLLER, 2013).

Há uma igualdade ou justiça no direito, e igualdade de normas de Direito, e a justiça é o elemento do direito por que o jurista quando de sua utilização no direito, ela se faz presente neste (MÜLLER, 2013).

O jurista que não identifica a justiça e simplesmente entrega a justiça, avaliará o direito desigual tornando o direito injusto. Se o jurista procura atingir com seu trabalho a justiça, deverá procurar dar o que é de direito aos que não carecem de ajuda e aos que dela necessitam de ajuda (MÜLLER, 2013).

O enfoque exposto em substituição ao elemento dominante deverá ser útil e no sentido em que a justiça é parte integrante do Direito um] paradigma deste. O Direito é composto de quatro elementos (fato, valor, norma e justiça), sendo a justiça o novo elemento da área (MÜLLER, 2013).

4.9 Interpretação das normas jurídicas como a quarta dimensão do Direito

De acordo com Reale (1986), o tridimensionalismo jurídico é o fluxo no qual se movem os elementos do Direito. A vida do Direito, a função tridimensional do Direito, é demonstrar ao filósofo que as verdades do Direito não se enceram, mas se iniciam em uma nova dimensão que pode, a qualquer momento no decurso do tempo, ser superada ou elevada.

A partir daí, propõe-se que a interpretação seja a nova dimensão do Direito, com base em uma teoria Tetradimensional, como exposto implicitamente por Kelsen (2015), Reale (1986) e Müller, (2013). A interpretação está presente na construção da norma e na aplicação das leis positivadas.

As leis positivas são formuladas em termos gerais. Fixam regras, estabelecem limites sociais e conduzem as relações entre as pessoas, e entre as pessoas e a natureza, como a mãe terra (KELSEN, 2015).

As normas são o resultado da interpretação, da primeira interpretação que se faz sobre as vontades de uma sociedade, sociedade que está sempre em evolução (GRAU, 2005).

É verdade que Kelsen (apud MÜLLER, 2013) concebe a interpretação da norma em sua teoria pura do Direito, quando define o enunciado jurídico como interpretativo de maneira a um quadro referencial que apresenta a forma fundamental da lei, e caracteriza a interpretação jurídica como um juízo hipotético.

De acordo com Kelsen (apud MÜLLER, 2013, p.49), a norma jurídica não deve ter nenhum juízo hipotético, não devendo mais apresentar semelhanças ideológicas com a norma moral imperativa nos valores sociais. O Dever Ser do Direito positivo tem que ser dado interpretação de forma autêntica e não autêntica que corresponde à distinção entre a norma estritamente escrita e o enunciado normativo jurídico, esta uma arte feita pelos intérpretes do Direito.

A interpretação como as artes, em geral, possui a sua técnica, os seus meios para que se alcance o seu fim, ou seus fins, se assim podemos dizer, consolidando-os no espaço do Direito, com a finalidade de se fazer, ou se trazer o mais próximo possível a justiça, que é a vontade do povo expressada na norma pela interpretação do legislador (GRAU, 2005, p.25).

A interpretação do Direito foi, é, e será sempre regida pelos princípios consolidados, por técnicas doutrinárias jurídicas, tornando o Direito uma realidade no tempo e no espaço (GRAU, 2005).

Cada fato tem o seu tempo, cada tempo tem a sua interpretação, pois a interpretação dá vida à ciência do Direito. Confere ao Direito o que podemos chamar de movimento sociológico, porque o Direito é, por sua vez, postulados da Sociologia, não podendo evoluir sem esta (GRAU, 2005).

A Hermenêutica se aproveita das conclusões da filosofia jurídica, com o seu auxílio fixa novos processos de interpretação, e assim aglutinando-os em um sistema único trás o modernismo social para a ciência de aplicação do Direito (GRAU, 2005).

Cumpre ressaltar que Hermenêutica e interpretação são uma só coisa, como assevera Maximiliano:

O erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra, almejam ao invés de Hermenêutica, Interpretação. Esta é a aplicação daquela; a primeira descobre e fixa princípios, que regem a segunda. A Hermenêutica é a teoria cientifica da arte de interpretar [...] Resumindo em pouquíssimas palavras o sentido de interpretar, o decerto recearam também que o vocábulo arraste à concepção romana e canônica de Hermenêutica- exegese, quase mecânica nos texto, vantajosamente substituída hoje pela interpretação dos mesmos como fórmulas concretas do Direito científico (MAXIMILIANO, 2000, p.01)

É possível visualizar que a Hermenêutica engloba a interpretação e a exegese. Esse fato lhe proporciona um completo entendimento, uma visão artística, cultural e filosófica enorme, sem precedentes, uma conjuntura dimensional no Direito (MAXIMILIANO, 2000).

Para aplicar o Direito, há necessidade da conjuntura fato-valor-norma-interpretação. Esta permite enquadrar um fato concreto a uma norma jurídica adequada, de modo a submetê-lo às prescrições normativas, a lei, aglutinando valores sociais, e a submetê-lo a uma relação com a atualidade, pois a sociedade está sempre evoluindo, e tal evolução é difícil de ser acompanhada pelo legislador. Permite, então, que se levem em conta os anseios da sociedade na procura por justiça. Quando se realiza a interpretação, realiza-se o “dever ser” e o ser do Direito, submetendo as prescrições da lei a uma relação com a vida real (GRAU, 2005).

O Direito precisa transformar-se em realidade eficiente, no interesse coletivo e também no individual. Isso se dá ou mediante a atividade dos particulares no sentido de cumprir a lei, ou pela ação espontânea ou provocada dos tribunais contra a violação das normas expressas. E até mesmo contra a simples tentativa de iludir, ou desrespeitar dispositivos escritos ou consuetudinários. Assim resulta a aplicação voluntária quase sempre, mas muitas vezes forçada também.

Para atingir o seu escopo no ordenamento jurídico, o Direito nos força a examinar a essência, o conteúdo e o alcance da norma, o caso concreto e suas circunstâncias, A exegese que se faz da aglutinação destes fatores é que levará à identificação do Direito em um caso concreto (GRAU, 2005).

Segundo o mestre Savigny ([19--]), a interpretação almeja a fixação do pensamento, do espírito da lei no Direito. Dá sentido ao Direito, ao “dever ser” do Direito, para aplicá-lo aos seus destinatários, entregando-o pela relação umbilical do Direito com a lei e a lei com a norma e esta última com o ordenamento jurídico:

Destinada a lei a fixar uma relação de direito, expressa sempre um pensamento simples ou complexo que põe em relação de direito ao abrigo do erro ou da arbitrariedade; mas, para que tal resultado se consiga na prática, é necessário que seu espírito seja percebido inteiramente e em toda sua pureza por aqueles a quem se refere, os quais devem colocar-se no ponto de vista do legislador, reproduzir artificialmente suas operações e recompor a lei em sua inteligência. Tal é o procedimento da interpretação que pode, portanto, definir-se desta maneira: somente por esse meio se chega ao conhecimento certo completo dela e se encontra em condições de cumprir o objetivo que se propõe (SAVIGNY, [19--], p.187).[23]

Segundo Grau (2005, p.61), quanto à concepção tradicional de Savigny [(19--]), a interpretação não é mais do que a reconstrução do pensamento do legislador, pois neste sentido dar se à completude a vontade da sociedade, pois o legislador é a expressão desta.

As circunstâncias serão estabelecidas perante o exame dos quatro fatores (fato, valor, norma e interpretação), não podendo ser aplicados, separados, pois a falta de qualquer uma das dimensões pode levar ao não sentido objetivo do Direito, que é o de fazer justiça.

A Hermenêutica tem um só objetivo, o de se dar completude a lei, a adaptação de preceitos e princípios fundamentais, que de maneira alguma podem ser deixados de lado na aplicação da lei (GRAU, 2005).

A interpretação guarda a finalidade de descobrir o sentido, o verdadeiro alcance do texto normativo, o suprimento de se resolver lacunas normativas, a possibilidade de aplicação da analogia, e dos princípios gerais do Direito, nos casos concretos:

Interpretar é explicar, esclarecer; dar significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão, extrair de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma contém (MAXIMILIANO, 2000, p.09)

Segundo o professor José Honório,[24] a exegese, quando aplicada, seguindo todos os princípios constitucionais, legais, morais (estes eivados da sociedade, não de uma moralidade subjetiva), chega a outra dimensão, a da interpretação em um sentido amplo e prático. Faz com que o hermeneuta seja guiado cientificamente quando se encontra em uma completude científica e empírica para aplicá-la ao fato. Em cada caso, o hermeneuta tem o “dever” de utilizar a interpretação de forma a atingir não apenas o sentido material do fato, mas em uma dimensão, com uma amplitude dogmática para chegar à verdade “real” do fato, para entregar o direito.

A interpretação elabora regras, traça diretrizes, condiciona o esforço, metodiza as lucubrações[25], porém jamais dispensará o coeficiente pessoal, o valor subjetivo do investigador, o esclarecedor do conhecimento, seja ele filosófico ou propriamente objetivista (MARMOR, 2014).

Segundo Grau (2005, p.55), o Direito, por si só, é um organismo vivo, peculiar, interpretativo, porém não envelhece nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O Direito é o dinamismo, que só permanece atual pela Hermenêutica.

Essa é a sua força, o seu fascínio, a sua beleza, pois sua presença no mundo real traz a força que lhe confere vida. A interpretação do Direito tem em seu caráter constitutivo, porque interpretar é aplicar razão ao direito, é o fato de concretização deste, a interpretação aplicação do Direito é uma coisa só, una universal para com o Direito, esta infimamente ligada a este, a exegese, traz o Direito ao mundo do ser, ao mundo da vida real:

Interpretar o direito é caminhar de um ponto a outro, do universal ao singular, através do particular, conferindo a carga de contingencialidade que faltava para tornar plenamente contingencial o singular (GRAU, 2005, p. 56)

Interpretar é compreender; dar, passar razão a algo. Na esfera do Direito, vê-se a exegese com um conteúdo de uma função objetiva de completude da lei, para realizar, concretizar os fatos pretéritos, em um futuro ao qual se aplica o Direito. A interpretação está presente no Direito, mesmo que aplicada de forma literal, esta chamada por Grau (2005) de interpretação negativa, por dar pequena margem de interpretação ao hermeneuta.

A teoria tridimensional do Direito de Reale (1986) tem como nova dimensão do Direito o valor, que veio a se mostrar como uma nova forma de pensar o Direito, não mais com a teoria monista ou dualista de Kelsen (2015). Para este, sem um determinado fato, não se poderia aplicar a norma, esta dimensão se dá pelo acontecimento do fato para se aplicar a norma jurídica. Na antiguidade, apresentava-se a norma como absoluta e auto-aplicável, como visto anteriormente, não se chegando a se discutir o fato. Kelsen (2015), com o fato, e Reale (1986), com o valor, enfatizam diferentes elementos do Direito, mas ambos se pautam pela interpretação, a nova dimensão do Direito.

Partindo originalmente da dogmática, a nova teoria do Direito é concreta, metódica e racional. Deve ser realizada dentro dos limites, contextualizados ao longo deste trabalho científico, para um rendimento efetivo, natural, universal da aplicação normativa, determinante do trabalho jurídico interpretativo, no sentido da possibilidade de aplicação ética, transparente, de recapitulação de honestidade nos métodos para sua aplicação, aplicação esta na amplitude as tarefas jurídicas de seu intérprete, por sua plurissignificância (MÜLLER, 2013).

A tarefa complexa da ciência jurídica, para Müller (2013), não pode ser desenvolvida sem semânticas da frase, do texto e do contexto, ao passo em que as formas tardias do positivismo legal se referem a uma realidade pretérita, pois a norma é uma conjuntura passada oriunda da atividade legislativa e que é inserida na atualidade.

Trata-se, portanto, de que a Hermenêutica seja um paradigma geral, ideológico, mas formada de conceitos científicos de seu modus operandi teórico-metodológico e operacionalizado nos detalhes desses mesmos conceitos. Assim, o Direito e a realidade, mediante a interpretação, não mais se apresentam como categorias opostas, abstratas. Eles atuam em uma dimensão única, como elementos da ação jurídica, sintetizáveis no trabalho jurídico, efetivo em cada caso.

Segundo Müller (2013, p.13-15), citando um juízo sob a concepção em virtude da materialidade do fato e seu valor, na constatação em Droits, Revue Française de théorie juridique, “Se o valor de uma teoria é ajuizado segundo a extensão de sua capacidade de prestar contas sobre os fatos, podemos ter certeza de que a teoria Estruturante do Direito tem um grande futuro pela frente”.

Explicitamente referindo-se a uma nova dimensão do Direito, Müller (2013) tem a justiça como um paradigma do Direito. Para o autor, a justiça é o propósito do Direito, e não só parte dele. É o conceito que se faz presente nos e que orienta todos os seus campos de trabalho.

A justiça é o destino do Direito, porque a idéia de justiça tanto pode ser referida a situações objetivas (sociais, globais), quanto a situações subjetivas (pessoais, particulares), razão pela qual não é plausível falar em justiça como simples elemento do Direito (BARBOSA, 1985).

A interpretação vem naturalmente trazer uma teoria pós-positivista, de sorte a completar o positivismo de Kelsen. Significa que o Direito não mais está adstrito a fato, valor e norma, mas entra em um contexto de amplitude infinitamente maior, o da Hermenêutica, que é limitada ao ordenamento jurídico, aos costumes e à realidade social e aplicada de forma científica (MÜLLER, 2013).

O ordenamento jurídico é a constituição, e esta é o que a suprema corte diz “ser” (Hughes). A constituição é o resultado da interpretação da suprema corte, em determinados casos, ou em casos determinados, a vontade pretérita do constituinte é trazida a realidade. Todas as vezes em que se tem algum tipo de divergência, é necessário interpretar o caso jurídico concreto. Isso é tão importante que leva à junção da prática e da teoria, da realidade e da forma de validade constitucional. É nesse sentido que “Teoria e prática do Direito não são senhora e escrava, mas irmãs. São equivalentes – mas a prática é a irmã mais velha da teoria, a de mais experiência” (MÜLLER, 2013, p.15).

À primeira vista, já se nota a Hermenêutica que neste terreno, que se vê a jurisprudência, ante a necessidade de se recorrer a fatos empiricamente demonstrados no mundo social, se mostra a interpretação utilizada com dimensão do Direito, elemento para a criação desta no mundo social, levando o Direito a realidade, a contemporaneidade (MÜLLER, 2013).

A relação entre, a realidade e Direito não pode ser compreendida suficientemente nem em sua universalidade jurídico-filosófica apenas, nem se baseando exclusivamente nos minucias da metodologia pratica para tratamento de cada caso. Ao contrário é preciso unir hermeneuticamente ambos os pontos de vista. “Hermenêutica” não se entende aqui como problemática geral da interpretação, senão como um conceito técnico no sentido de um exame das condições a partir das quais se realiza a interpretação jurídica no fato concreto (MÜLLER, 2013).

A teoria do Direito a partir da interpretação, como ciência filosófica aplicativa no contexto social atual se adequa a realidade contemporânea, isto não significa que a exegese tenha o escopo apenas atual, seria um erro tal afirmativa a exegese esta presente no ordenamento jurídico desde os primores, convertendo o Direito em excelência, quando aplicada de forma adequada (MÜLLER, 2013).

O sistema normativo do Direito é repleto de lacunas, em quaisquer de seus ramos, a subsunção estritamente lógica não seria capaz de suprir tais lacunas, o axioma segundo o qual se vê o intérprete da norma diante de um fato, pela ausência normativa, ou pela antinomia entre elas, o faz interpretar, o dispositivo legal, em aplicando a lógica formal Hermenêutica, por meio do estudo da prática jurídica interpretativa que faz com que o intérprete se trasponha barreiras de distintas maneiras rompendo os limites do texto normativo e seu contexto com o escopo de se chegar ao Direito (MÜLLER, 2013).

Elementos estes interpretativos procedentes da realidade social, normatizada, que não podem ser extraídos mediante conceitos subjetivistas, pois este traria um eclipsamento ao intérprete, o retirando da realidade de fato (MÜLLER, 2013).

A exegese veio resolver o problema normativo da relação entre Direito e realidade, por uma teoria da prática jurídica interpretativa que investiga as condições ideais à sua realização. É realizada por técnicas científicas para a realização e concretização do Direito mediante a justiça (MÜLLER, 2013).

A exegese como a nova dimensão a se integrar, ao Direito, é mais do que apenas uma formulação meramente seletiva e generalizante de conteúdos socialmente vigentes. Mas este o Direito não pode ser separado de tal conteúdo, isto se evidencia na pluralidade dos conceitos jurídicos, a Hermenêutica leva a junção do Direito a realidade, ou mais próximo dela, e como o problema do Direito o é a realidade pela própria lógica, de que o Direito é uma relação a um fato passado, a interpretação possibilita esta epistemologia (MÜLLER, 2013)

A pré-compreensão do Direito faz parte do positivismo, bem como o decisionismo deste faz parte a interpretação, este o Direito depende desta a interpretação, que por sua vez esta umbilicalmente ligada àquele, a compreensão deste, esta fundamentalmente ligada aquela, o dever ser deste, é o resultado da razão daquela, pois está deve-se observar os métodos científicos próprios para ser a razão daquele (MÜLLER, 2013).

Para realização completa da exegese, o intérprete do Direito, para alcançar o objetivo final da norma, que é o pilar do Direito subjetivo, deve estar vinculado a métodos relativos às perspectivas metodológicas que o auxiliam no serviço da racionalidade especificidade jurídica, e dos limites a esta estabelecidos. Deve ter como vetor principal a orientação constitucional estruturante, partindo do problema interpretando-o e levando-o ao intérprete final, o pretor, que mantém tal vinculação aos princípios constitucionais, ao ordenamento jurídico, aplicando a interpretação final, completando o círculo, fato, valor, norma com a interpretação, então se aplicando o Direito de forma ampla, atual, completa (MÜLLER, 2013).

O logos da ciência jurídica que tem em si uma substância material e jurídica que tem prescrições e referentes a forma de sua utilização, é o auxílio da interpretação, que se tem uma completude jurídica no Direito, que se junta pressupostos teóricos, positivistas, empíricos da ciência do Direito, e se revela seu sentido próprio seu objeto de “dever Ser” (MÜLLER, 2013).

A Hermenêutica jurídica é um método para lidar com a matéria jurídica concreta, um elemento de ordenamento de pensamentos, da geração do Direito até a sua aplicação. O fato de as normas típicas constitucionais ou as garantias dos direitos fundamentais não se poderem concretizar em uma lógica formal, foi estabelecido com clareza na florescência do positivismo jurídico (MÜLLER, 2013).

De qualquer modo é preciso compreender que o método relativo ao nascimento e à compreensão do Direito deve ser adequado ao seu propósito, com isso não se pode mais deixar de tratar os cânones[26] da interpretação como parte do Direito, este tem aspecto de alcance limitado, carecendo de uma universalidade formal e lógica pelo simples fato de ser impossível a positivação ampla (MÜLLER, 2013).

Em consequência de tais fatos, que não é um dogma absoluto, pois como o próprio Direito está sempre em evolução devido a sua ciência cognitiva, metodologicamente podemos perceber a interpretação como cânone deste, estando sempre presente e sua conjectura, em sua estrutura. Assim é a exegese de essencial importância em toda e qualquer consolidação e retificação e aplicação do Direito (MÜLLER, 2013).

A interpretação concede aspectos que auxiliam o Direito e o completam, fornecendo elementos históricos, lógicos, sistemáticos e gramaticais por meio de suas espécies, sendo estes os cânones do Direito tendo uma relação recíproca com este. Os cânones partilham o destino incompreendido pelo positivismo do ordenamento jurídico na sua totalidade (SAVIGNY apud MÜLLER, 2013).

O paradigma[27] do Direito é a interpretação, e não a justiça, como colocado por Friedrich Müller, (2013), porque a interpretação resolve o problema da compreensão e coloca o Direito na atualidade, partindo da teoria das condições gerais do conhecimento nas ciências humanas, se estendendo de maneira especifica também até a metodologia especifica do Direito. Pode-se observar na doutrina jurídica da natureza da coisa o papel da pré-compreensão é igualmente ressaltado com tematização jurídica. A tarefa ordenada de uma instituição, genericamente sempre é guiada pela compressão como requisito ou pré-requisito para sua efetiva validade (MÜLLER, 2013).

5 CONCLUSÃO

Nossa proposta foi a de abordar uma nova forma de enxergar o Direito, com a orientação e a paciência do Professor Rubens e os olhares do professor José Honório. Foi um trabalho árduo, sofrível e desgastante, mas muito gratificante.

Observando a colocação do Direito em sua forma estrutural, os elementos que o compõem, notamos um elemento muito utilizado na aplicação do Direito e que vinha passando-se despercebido no meio jurídico filosófico.

Em uma conversa com o professor José Honório, em sua casa, onde nos foi ministrada uma aula, surgiu a presente ideia, que se foi amadurecendo após reflexões com o professor Rubens José dos Santos. A ideia foi tomando forma com o tempo, e a metodologia científica especificou o que inicialmente eram intuições. Como o segundo docente advertiu àquela altura, poderíamos chegar ao ponto mais alto e, ainda assim, chegar a lugar algum, a resposta alguma.

Partimos da História do Direito, seus primórdios, suas raízes, e observamos o seu amadurecimento bem como a importância da escrita na construção e positivação das normas, que tinham, no início dos tempos, a finalidade de agradar ao rei, para depois servir o povo, seu real destinatário. Mais à frente, passeamos pela Grécia Antiga, pelos povos do ocidente e chegamos à Roma e sua importante contribuição para o Direito, para a efetivação deste.

Caminhamos um pouco mais e chegamos à influência da religião na formação e construção das normas, o jusnaturalismo, o Direito Natural, que é parte do Direito Universal, que concordamos ser a essência do Direito positivo. Na escola de Baden, topamos com o “dever ser” de Hart e Kelsen, que, na teoria pura do Direito, dá uma reviravolta no mundo filosófico, científico do Direito, a teoria do fato: sem fato, não há Direito. Este tem que ser positivado.

Observando de perto a evolução social mediante o Direito, agora um pouco mais palpável, chegamos à teoria tridimensional de Miguel Reale, que, com uma nova ideia, introduzindo o valor como mais um elemento do Direito, de modo a ajuntar fato e norma.

Se, porém, existe o Direito, ele provém de algo, de algum lugar, de sua fonte. As fontes do Direito podem ser tradicionais (normas) e não tradicionais (costumes). A norma permanece como fonte primordial do direito, sua consolidação e validade, suas formas de atuação no contexto fático. Tem seu surgimento por meio da vontade da sociedade, que é sua razão de ser e deve sempre ter origem a partir daquele que tem competência para positivá-la, o legislador.

A norma jurídica é a garantia da liberdade do cidadão, devido a sua conjuntura e seus efeitos práticos, ou seja, devido ao resultado da interpretação dos desejos sociais à importância na conduta da ciência social. É composta em um ordenamento jurídico, positivada em uma constituição para sua aplicação e efetivação na procura de conduzir o homem a um comportamento social plausível e sem atingir a coletividade, de forma a minimizar os efeitos danosos aos demais membros.

Chegamos, por fim, aos princípios da construção de um ordenamento jurídico, que é manifestado por intermédio da constituição, elaborada com a observância dos princípios gerais do Direito, que foram cunhados ao longo do tempo, com muito sacrifício, pelo homem. Há de se mencionar: a constituição tem que ser uma, sem antinomias, um sistema organizado de norma, estruturado para sua harmonização.

A constituição deve ter uma efetividade plena, sem que nenhuma norma possa colidir com a carta maior, pois tal norma seria inconstitucional e, por isso mesmo, aprioristicamente não admitida pelo trabalho legislativo, pela sanção executiva ou pela atuação de juízes. O conjunto de normas constitucionais tem que ser interpretado de maneira a solidificar o entendimento do seu ordenamento.

Interpretar é dar vida à norma, é fazer com que um novo sentido seja alcançado pelo seu aplicador, o sétimo sentido, apenas alcançado pelo intérprete aplicador da norma, quando eleva o seu “cosmo” a um patamar ímpar, único, no qual se despe de todo o seu subjetivismo, chegando aí, sim, a fazer justiça, com o propósito de manter equilibrada a balança da paz social, razão essa que leva todos os intérpretes a refletir sempre sobre o mundo que se julga apropriado para esta e as próximas gerações.

A interpretação tem métodos próprios, formas de ser aplicada ao caso concreto. Os intérpretes têm amplas possibilidades de aplicá-la ao contexto fático, devendo o aplicador estar atento para utilizar o método cabível, sem formar ou inventar a norma, pois esta deve ser implantada no ordenamento por meio das prerrogativas constitucionais, do ordenamento jurídico constituído, positivado. A interpretação tem suas bases e seus limites estabelecidos no ordenamento jurídico constitucional.

A forma pela qual seu intérprete a utiliza é de fundamental importância para sua validação. Quando utilizada de forma a não obedecer limites, não tem validade. Os métodos dogmáticos interpretativos são eivados da razão do ser e do “dever ser” da interpretação.

Sem a Hermenêutica, na condição de elemento que compõe o Direito, podem simplesmente descartar-se os intérpretes. Bastaria, após o surgimento do fato, ler a lei e aplicá-la, como meras máquinas, em uma linha de produção industrial, que segue sempre o mesmo caminho. A interpretação mostra ao aplicador diferentes alternativas de como agir, o melhor caminho a ser seguido.

São vários os caminhos que levam um intérprete (juiz, advogado, promotor) a aplicar o Direito, mas só há um caminho para que se faça justiça. Esta não representa um novo elemento do Direito (como defende Friedrich Müler), por ser falha, subjetiva, por ser o objetivo do Direito. O novo elemento seria a interpretação, que só é alcançada com o sétimo sentido, quando adquirido pelo seu aplicador. Tem em vista a aplicação normativa mediante métodos científicos, tarefa em que o intérprete é de fundamental importância.

A Hermenêutica é e sempre foi aplicada no Direito, dentro dos parâmetros e nos limites constitucionais, no Direito moderno, nos limites estabelecidos pelas ciências jurídicas e pela sociedade, às vezes até com um viés político, quando interpretada pela suprema corte, a qual tem o dever de realizar a guarda da constituição, sendo ligada umbilicalmente a esta, e não o realiza fazendo um jogo politico sujo de interpretação negativa, que não se pode aceitar no mundo jurídico. A interpretação tem a finalidade de auxiliar o ordenamento jurídico em suas lacunas, porque não há a impossibilidade de criar e positivar todos os tipos de normas necessárias observando todos os regimentos legais. Se isso acontecesse, estaríamos adstritos ao absolutismo do positivismo, e o absolutismo não tem espaço nas ciências sociais do Direito.

Pelo motivo exposto, a Hermenêutica está presente em todas as fases da construção normativa: na deliberação e na redação pelo legislador, na análise da percepção do Direito pelo advogado, na aplicação da norma pelo pretor. Constata-se a presença da Hermenêutica na aplicação normativa por instâncias superiores, nos acórdãos, nas jurisprudências, nas súmulas, porque todas as decisões sumuladas, acordadas, são o resultado da interpretação. Sem interpretação, não há Direito.

Como demonstrado, a interpretação está presente na teoria estruturante do Direito, desde sua concepção remota, passando a presença desta pelo decurso do tempo nas ciências do Direito, e na aplicação das normas jurídicas. Com base nessa concepção, detalhamos a tese central desta monografia por meio do seguinte encadeamento lógico:

1. F = fato. Constitui matéria de Direito do qual a norma é a forma. Surge o Direito, precisamente ao incidir este sobre aquele.

2. V = valor. É o resultado de um processo cognitivo, abstrato, que não correlaciona devidamente o sujeito com o objeto, ou o objeto com o sujeito. Os valores são dogmas[28] sociais, inerentes à sociedade.

3. N = norma. Trata-se do resultado colhido pelo legislador dos anseios da sociedade, da realidade social em um caso concreto, isto é, trata-se dos valores sociais que são interpretados pelo legislador, que, em seguida, formaliza-os. É o resultado da interpretação.

4. I = interpretação. É o ato de explicar, esclarecer; dar significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair de frase, sentença ou norma, tudo o que ela contém.

5. D = Direito. Corresponde àquilo que é justo, em conformidade com a lei, e tem como finalidade a entrega de J.

6. J = justiça. Significa equidade da vida.

Verifica-se, pois, que F + V + N + I = D, que tem por objetivo J. Se F é o resultado da soma de I + V, feita pelo legislador, a existência de N depende de F. Na falta de F, V, N ou I, não existe D, como se pode provar abaixo:

1. Pela soma de apenas F + V, não se pode chegar a D, pois falta o quarto elemento, I.

2. Pela soma de apenas V + N, não se pode chegar a D, pois falta o quarto elemento, I.

3. Pela soma de apenas F + N, não se pode chegar a D, pois falta o quarto elemento, I.

4. Pela soma de apenas F + V + N, não se pode chegar a D, pois falta o quarto elemento, I.

Por essa lógica sistêmica, chega-se ao novo paradigma do Direito. I é a nova dimensão de D, por este simplesmente não existir sem a presença daquele, e que também não existiria N, sem a presença de I, então I, de uma forma ou de outra, estará sempre presente na conjuntura da formação de D, que tem como finalidade o “dever ser” de entregar J aos jurisdicionados, formando o ciclo tetradimensional do Direito.

A interpretação e a aplicação do Direito são fenômenos que não podem ocorrer de forma separada, pois a interpretação resultará na aplicação das normas ao caso concreto.

Pelos fatos expostos, percebe-se claramente a presença da interpretação no Direito. Sem a interpretação, não se vislumbra a existência deste. A interpretação está presente dando vida ao Direito, como o ar dá vida aos seres que respiram. A interpretação está para a vida do Direito, que simplesmente não existiria sem ela. É por isso que defendemos a exegese como a quarta dimensão do Direito, o qual depende dos quatro elementos vitais para sua solidificação e aplicação: fato, valor, norma e interpretação. É por meio desse ciclo vital que o Direito chega à Justiça.

Diante do exposto, pode visualizar-se cristalinamente a Teoria do Tetradimensionalismo do Direito: F + V + N + I = D, logo J. I está presente no Direito desde as suas primeiras aplicações, desde o surgimento da norma, pois a norma é a interpretação dos valores sociais que são formalizados. Não há Direito sem interpretação, da mesma maneira não há justiça sem Direito. Portanto, pela presença da interpretação como indispensável elemento do Direito, coloca-se a tese da Teoria Tetradimensional do Direito.

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[1] Ao longo do texto, as palavras “Heumenêutica”, “exegese” e “interpretação” podem ser consideradas sinônimas, o que não implica anular eventuais detalhamentos.

[2] Tem um só significado, uma só interpretação.

[3] Reflexão geral em torno da natureza, das etapas e dos limites do conhecimento humano, especialmente nas relações que se estabelecem entre o sujeito indagativo e o objeto inerte, as duas polaridades tradicionais do processo cognitivo; teoria do conhecimento.

[4] ‘ideias’, ‘pensamentos’.

[5] ‘juízes romanos’.

[6] ‘ser supremo’.

[7] ‘povo’.

[8] Método socrático que consiste na multiplicação de perguntas induzindo o interlocutor na descoberta por si só das próprias verdades e chegando a um conceito próprio do objetivo/objeto.

[9] Leis ‘injustas’, ‘perversas’.

[10] ‘vontade do legislador’.

[11] Gnosiologia significa ‘teoria do conhecimento humano’; ‘teoria que se volta para uma análise reflexiva acerca da origem, natureza e essência da ação cognitiva, do ato de conhecer’

[13] ‘Homem que sabe que sabe’.

[14] Isto é, ele tem o poder jurídico, que pelo Direito lhe é atribuído, a ele próprio e a mais ninguém pelo estado (KELSEN, 2012).

[15] ‘vale para todos’.

[16] Referência de São Tomás de Aquino (apud RAMPAZZO; NAHUR, 2015) ao Antigo e ao Novo Testamento.

[17] Durkheim considerou as sanções jurídicas como sanções organizadas (GUSMÃO, 1960, p. 75).

[18] Já explicado no item acima.

[19] ‘A interpretação não esclarece’.

[20] “Le príncipe de toute souverainete reside essentiellement dans la Nation” (FERREIRA FILHO, 2015).

[21] ‘dar a cada um o que é seu’.

[22] ‘a total categoria’.

[23] “Destinada la ley a fijar una relación de derecho, expresa siempre un pensamiento simple o complejo que pone relación de derecho al abrigo del error o la arbitrariedad; mas para que tal resultado se consiga en la práctica, es necesario que su espíritu sea percibido enteramente y en toda su pureza por aquellos a quienes se refiere, los cuales deben colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su inteligencia. Tal es el procedimiento de la interpretación que puede, por lo tanto, definirse de esta manera: solo por este medio se llega al conocimiento cierto completo de ella y se está en situación de cumplir el objeto que la misma se propone.”

[24] Informação oral, Brumadinho, 2015.

[25] Meditação.

[26] Significado geral de ‘regra’, ‘preceito’.

[28] É um termo de origem grega que significa literalmente ‘o que se pensa é verdade’. Na antiguidade, o termo estava ligado ao que parecia ser uma crença ou convicção, um pensamento firme ou doutrina.